论强奸罪的重构—从强奸罪的对象反思强奸罪的重构.doc

论强奸罪的重构—从强奸罪的对象反思强奸罪的重构.doc论强奸罪的重构—从强奸罪的对象反思强奸罪的重构[ 摘要] 强奸罪, 是指违背妇女意志, 采用暴力、胁迫或者其他手段, 强行与妇女进行性交,或者采用任何手段与不满 14 周岁的幼女性交的行为。然而,随着社会的发展,“男性对男性”、“女性对女性”、“女性对男性”性侵犯案例越来越多, 根据刑法的原则“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。如此一来,上述三种性侵犯都不能以“强奸罪”论处, 取而代之的是猥亵罪、侮辱罪等比“强奸罪”刑罚力度较轻的罪名。因此, 将强奸罪的主体与对象扩充至一般主体是极为必要的。论文关键词:强奸罪, 同性性侵犯, 女性对男性, 同性恋在长期的历史发展中,我们形成了对强奸罪的特定看法,强奸是男性对女性的性暴力行为, 但随着社会的发展, 男性遭遇“强奸”的案例越来越多。 2004 年8月 21 日凌晨, 16岁少年在打工的酒店包间内被 38 岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。由于我国现行刑法未对同性性侵犯作出明确的规定, 因此对施暴者的行为, 只能以《治安管理处罚条例》第十九条属于“流氓活动”,对其给予行政拘留十五日的处罚。 2004 年受害少年将施暴者告上法庭,要求人身损害赔偿, 12月9 日受理该案的法院作出一审判决,判令施暴者赔偿原告人民币五万元。[1] 但是,受害者的性权利如何保护?目前,我国法律上尚属空白。按照传统的刑法理论, 强奸罪保护的客体是妇女的性不可侵犯的权利, 那么男性的性权利从何保护? 一、强奸罪的概述(一)强奸罪的历史发展 1. 我国强奸罪的历史发展我国最早的有关非法性交的罪名始于西周,据《通史》前纪· 卷五记载: 有巢氏时,“实有季子,其性喜淫,昼淫于市。帝怒,放之于西南。”[2] 强奸罪,古称“禽兽行”,指严重违背社会道德的性交行为。据《小尔雅· 广义》所述:“男女不以义交谓之淫。上淫曰蒸, 下淫曰报,旁淫曰通。”[3] 所谓“义”应是指须有丈夫与妻妾的婚姻关系。据《尚书· 大传》记载, 此类犯罪要处以宫刑,即“男女不以义交者,其刑宫。”[4] 汉律规定, 丈夫与人通奸, 处徒刑三年; 而妻子与人通奸则处死刑。《晋律》记载:“不和谓之强。”[5] 《唐律疏议》将奸非罪列为卷第二十六杂律中, 唐律中规定: 普通人相和奸, 徒一年半; 奴与良人和奸, 徒二年半, 强奸徒二年。如奴强奸良人或奸父祖妾, 伯叔母、姑、妹、子孙妇、兄弟之女者, 都处绞刑。宋承唐制。元代法律规定, 奸幼女杖一百七, 强奸无夫妇女杖一百七,有夫则处死,三人轮亦才处死。明律作出规定,强奸处绞,奸 12 岁以下幼女,虽同意也以强奸罪论。[6] 清承明律。在半殖民地半封建社会时期,对强奸罪也做了规定。 1935 年中华民国刑法中就规定了强奸罪、奸淫幼女罪、轮奸罪、乘机奸淫罪、诈术奸淫罪等。新中国成立后的两部刑法—— 1979 年刑法和 1997 年刑法中, 强奸罪均规定在侵犯人身权利、民主权利一章。由于受三纲五常、伦理道德以及女弱男强的传统观念的影响,我国各代法律均规定强奸罪侵犯的客体是女性的性权利, 而男性的性权利如何保护未予回答。新民主主义时期根据地的立法, 已把男女平等作为一项法律原则, 但受传统性观念的影响, 对强奸罪的性权利的保护未作出新的规定。随着我国政治、经济形势的变化, 强奸犯罪也随之发生了许多新情况和特点。虽然, 新