论定罪、法定刑与量刑.doc

论定罪、法定刑与量刑定罪是司法机关对被审理的行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致认定的活动。其基本特征是:定罪的主体是一定的司法机关;定罪的对象是被审理的行为;定罪的根据是刑法规定的犯罪构成;定罪的内容是确定被审理的行为是否符合刑法规定的某种犯罪构成。在我国,除了《刑事诉讼法》第 11 条第 2 款规定“犯罪已过追诉时效的”和第 101 条规定“可以免予起诉”这两种个别情况之外,定罪权都由人民法院行使。定罪是量刑的前提,这是由《刑法》第 57 条加以明确的。该条文中关于“应当根据犯罪事实、犯罪性质”对犯罪分子确定刑罚的规定,讲的就是正确定罪。所谓“犯罪事实”,在这里是指据以认定行为符合某种犯罪构成的事实情况;而“犯罪性质”则是指行为构成何种犯罪是轻罪还是重罪,是构成一罪还是数罪是完成形态的犯罪还是未完成形态的犯罪,是单独犯罪还是共同犯罪。具体犯罪的性质只能通过一定的犯罪构成表现出来。“证明某人行为中具有法律所规定的犯罪构成的一切因素,也就证明了这些行为具有社会危害性”:“只有全部因素的总和才能决定每个具体犯罪的实质。”[( 1 )]世界上没有抽象的犯罪因而也没有抽象的犯罪构成。不同的犯罪构成类型表明不同具体犯罪的特性。犯罪引起刑事责任。犯罪性质不同,刑事责任各别,处罚轻重有异。因此,正确定罪是量刑适当的基础,是依法量刑的保障。这种作用表现为依法确定相应的法定刑和依法提供部分法定量刑情节两个方面。本文仅就前者提出下列四个问题与同行学者研讨,以达抛砖引玉之目的。一、怎样确定具体犯罪的量刑幅度定罪为量刑提供相应的法定刑,是量刑得以存在的先决条件,也是防止重罪轻罚和轻罪重罚的基本保障。所谓法定刑,亦称处罚标准或量刑幅度,指刑法对各种具体犯罪规定的刑罚种类和处罚幅度。法定刑的功能在于明确对具体犯罪追究刑事责任的范围。从国内外立法例来看,法定型有三种:一是绝对确定的法定刑,指对某种犯罪只规定判处一定刑罚或刑期,审判机关和法官没有选择栽量的伸缩余地。如“处死刑”、“处无期徒刑”“处十年有期徒刑”等。二是绝对不确定的法定刑,指对某种犯罪不规定刑种和刑度,由审判机关和法官漫无限制地栽量。如“依法制裁”、“依法严惩”等。三是相对确定的法定刑,指对某种犯罪规定一定的刑种及刑度,具有确定的上限(法定最高刑)和下限(法定最低刑),明确选择刑种和刑期幅度,由审判机关和法官酌情裁量。但是,在法定刑及其幅度问题上,刑法学界却存在着不同的看法。分歧的焦点在于:是按罪名确定法定刑幅度,还是按犯罪构成类型确定法定刑幅度? 主张前者的学者,不讲犯罪构成的轻重分类,把刑法为同一犯罪的不同构成类型所规定不同的量刑幅度“相互衔接”起来,说成是该罪的整个量刑幅度。认为“人民法院在确定犯罪性质,解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度(有的学者称为广义的法定刑),即刑法规定的该罪的整个量刑幅度的问题后,还必须全面考察犯罪情节,根据情节的不同选择该罪法定刑包含的具体法定刑(有的学者称为狭义的法定刑)和在具体法定刑之内或之外裁量决定刑罚。”并将相对于基本犯的减轻犯、加重犯、特别加重犯的定罪情节,全部纳入量刑情节的范畴,认为“研究这类量刑情节,解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题,是正确量刑的必要条件”。[( 2 )]有的学者也认为: “在现代刑法中,对各种犯罪的处罚往往都规定了一