刑法的民法化.doc

刑法的民法化.doc刑法的民法化摘要:对行政许可中存在的自由裁量权应严格限制,以防止行政主体利用职权进行寻租活动。可以采取公开制度、回避制度、说明理由制度、听证制度等一系列措施从程序上保证对行政许可中的自由裁量权。有必要建立事后救济制度以防止行政许可自由裁量权的滥用。党的十五大确定党领导人民治理国家的基本方略是依法治国,并把“依法治国,建立社会主义法治国家”列入了最高法律- 宪法,而依法治国在很大程度上依赖于行政主体的依法行政。据统计,国家颁布的法律法规 80% 都需要行政机关执行,行政机关实际权力大、机构多、人员多,对经济和社会发展的影响大。因此,依法行政是建立现代民主法治国家的关键所在。按照严格的法治理念,在法治社会中,个体受且只受事先公布的法律和原则的支配,而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束,只有这样才有个人自由, [1] 即行政主体完全无自由裁量权。然而,在实际生活中,行政自由裁量权却广泛存在并渗透于行政过程的各个环节。对自由裁量权广泛存在的事实和意义的追问会影响对“依法行政”问题的重新认识。“法律终止之处,乃是自由裁量权发轫之地”[1] 的事实,进一步说明了对自由裁量权研究意义的重大。本文试以小见大,讨论行政许可中的自由裁量权问题,期望对依法行政的完善有所帮助。一、对行政许可中自由裁量权的不同观点关于行政许可的定义,国内学者见解不一,比较常见的有:“行政许可是行政机关根据个人、组织的申请,依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为, 通常是通过授予书面证书的形式赋予个人、组织以某种权利能力或者确认具备某种资格”;[2] “行政许可是指国家行政机关根据相对人的申请,依法颁布特定证照等方式,准许相对人行使某种权利,获得从事某种活动的资格的一种具体行政行为。”[3] 此外,还有诸多观点。[4] 从这些定义可以看出,目前国内学者对行政许可要领的理解在主要方面是一致的,一是认为行政许可是一种行政行为;二是认为行政许可需要以当事人申请为条件;三是认为行政许可的内容是准许申请人从事某种活动。[4] 因此,行政许可要依法行政,有下列几个原则须遵守: 1 、必须合乎法律授权原则。要求从事许可行为的行政机关,必须有法律根据,即有法律授予的颁发该类许可证的职权。 2 、必须符合法定条件的原则。要求行政机关必须将许可证颁发给符合法定条件的公民和法人。 3 、严守公正原则。要求行政机关在颁发许可证时必须依据法律规定进行, 做到不偏不倚。 4 、严守法定期限原则。要求行政机关对符合法定条件的申请人必须在法定期限内颁发许可证。[5] 在上述原则的指导下,行政许可的实施主体是否还具有自由裁量权,学者有两派观点: 1、否定说行政许可的程序包括“申请、审查和决定”。行政机关审查相对人条件,只要相对人具备法律规定的条件,就应当给予行政许可,否则,则拒绝。因此,行政机关只是审查机关,在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权,完全按法律规定程序。如,优先申请标准、条件优越标准,即使是有名额限制的行政许可, 也只是树立了标准,不同于自由裁量。[6] 2、肯定说法律规定不可能绝对详尽,在现实生活中常会出现一些立法时预料不到的问题,给予行政主体自由裁量权不可避免。任何行政主体的行为都有自由裁量的领域,“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权,那么这种许可应归属于‘证明登记类’”。[7] 二、行政许可中存在自由裁量权对于行政许可中是否存在自由裁量权,无论是肯定说还是否定说,在论证其观点时都遵循了“规则- 自由裁量”的两分法,即认为自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下,行政主体可以根据事实,凭自己判断在职权范围内作出适当行为的权利。[8] 肯定说设想了法律规则和原则不会缺位的状态,而否定说则反对这种理想状态的存在。从这种绝对的两分法立场出发,笔者认为:法律详细具体规定许可中一切条件和标准,由行政主体完全根据法律规定对相对人的申请进行审查,并能明确地决定是否许可(即许可主体没有自由裁量权)是理论和学术上的一种理想状态,但是在现实生活中每一问题都具有独特性和相异性,法律不可能对任何问题都作出明文规定,立法完善的理想状态仅是目标。因此,行政许可中应该存在自由裁量权。如果跳出传统两分法的思维方式,可以更加肯定行政许可过程中的自由裁量权。任何一个行政决定的制作过程都涉及三个因素:发现与认定事实;适用法律; 作出相应的决定。即使相关法律规则对上述要素都作了明确的规定,执法者仍存在自由裁量权。这是由于: 1 、执法者在发现与认定事实的过程中,对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关性,以及评估和取舍相互冲突的事实等问题仍然具有作出自由判断的权力。 2、执法者在适用原则或规则时,首先需要对该原则或规则的内容进行理解, 也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。 3 、在