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招投标中的法律法规问题
熊雨晴改革开放二十多年以来,建筑市场工程承发包从政府建设行政主管部门指令性计划分配任务,到施工企业自己上市场揽取业务,再发展到今天在有形建筑市场(政府投资项目)参加竞标。当前,国家的基础设施建设规模加大,建筑行业日招投标中的法律法规问题
熊雨晴改革开放二十多年以来,建筑市场工程承发包从政府建设行政主管部门指令性计划分配任务,到施工企业自己上市场揽取业务,再发展到今天在有形建筑市场(政府投资项目)参加竞标。当前,国家的基础设施建设规模加大,建筑行业日渐繁荣,建筑市场竞争日趋激烈。为保证工程质量,国家制定了《建筑法》和《招投标法》,要求工程建设必须公开招投标,择优中标。然而近年来在工程招投标过程中频频发生违法行为,在政府工程项目中尤为突出,使招投标这一“阳光作业”出现了“暗箱操作”,为工程质量埋下了隐患。据调查发现,85%的建筑工程领域的重大受贿案件发生在工程的招投标承揽阶段。工程招投标日益成为职务犯罪的高发部位。究其原因有以下几点:
1、现有法规体系存在弹性空间。目前,建筑工程招投标依据的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规。《招投标法》有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间,如第十二条赋予项目业主(自行招标或委托代理机构)办理招标事宜的权力;第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款规定;第四十条评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。对这些条款的把握从某种意义上而言,对当事者的道德约束高于法律约束。目前,招投标竞争非常激烈,竞争对手得分(综合评审法)差距非常微弱,法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招投标法》作为指导我国招投标活动的法律,它应当给各方主体追求效率的空间,确保招标工作的公平性,最大限度的减少弹性空间。
2、体制现状提供“操作”可能。现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割,各个法人单位承担项目业主,并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。为了解决各项目法人单位的专业素养问题,在招投标阶段引入了招标代理制,施工阶段聘请社会监理,并强制性地接受政府监督。从实践来看,建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段,招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因,是体制问题。现有的建设体制,项目法人都不是本质意义上的法人,它是各级政府(公共财政)的委托代理人,他们有法律上提供的弹性空间,在执行公务(选择招标代理、资格审查、评标、定标)时,仅有道德的约束,来指导他们为所服务的机构决策。经济学上有个理性人的假设,当他们能以极小的风险(体制设计给他权力,法律提供弹性空间)获得个人利益较大的回报时,道德约束力就显得脆弱。
3、行政主管部门监管招投标工作存在难点。从法规上说,行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作,但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握,导致行政自由裁量权过大,极易发生越位和缺位行为,也给招标人(招标代理人)“暗箱操作”提供可乘之机。就组织机构而言,随着政府机构改革深入,政府机关越发精简,配置人员更少。目前,我国处于建设高峰期,项目规模大、数量多,分布广,许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验,建筑市场必然产生大量问题。面对此种状况,建设行政主管部门成立的招标办