论普通背信罪的增设.docx

该【论普通背信罪的增设 】是由【科技星球】上传分享，文档一共【7】页，该文档可以免费在线阅读，需要了解更多关于【论普通背信罪的增设 】的内容，可以使用淘豆网的站内搜索功能，选择自己适合的文档，以下文字是截取该文章内的部分文字，如需要获得完整电子版，请下载此文档到您的设备，方便您编辑和打印。论普通背信罪的增设
 
 
Summary:背信罪在德日等大陆法系国家得到普遍规定,在我国由于受前苏联的影响而未能得到规定。关于应否设立普通背信罪,在我国学界历来用所争议。否定说的观点并不妥当,我国刑法有必要设立普通背信罪。我国普通背信罪的设计,应将主体要件设定为“为他人处理事务的人”,将客观要件设定为“滥用权限或违背义务致委托人遭受财产损失”。
Keys:背信罪;普通背信罪;增设
一、背信罪概论
(一)背信罪的定义及立法沿革
背信罪,又称背任罪或违背任务罪,是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人,为谋求自己或第三者的利益,或以损害他人的利益为目的,而违背其任务,致使他人财产遭受损失的行为。
背信罪脱离盗窃罪和侵占罪的范畴,成为独立的犯罪类型,且明确以“违反特别信任关系“作为犯罪成立要件,始于1872年德国帝国刑法典,但仍限于以列
举方式规定犯罪主体范围。1933年德国纳粹时期刑法将背信罪的主体范围改为一般规定,并为现行刑法沿用。日本、韩国、我国台湾地区也有背信罪的规定。但英美普通法中没有背信的概念,背信只有可能视为委托物侵占罪的类型。在我国大陆地区,1912年的《大清新刑律》、1928年的中华民法刑法以及1935年国民政府颁行的刑法都规定了背信罪。但是,我国1979年刑法因受苏联刑法的影响,未能规定背信罪。1997年修订刑法时,也没有改变这一做法。
(二)背信罪的基本构造
背信罪的基本构造是:为他人处理事务的人——实施违背任务的行为——以图利或加害为目的——造成委托人财产上的损害。

背信罪的主体是为他人处理事务的人。在界定背信罪的主体范围时,涉及到对“他人”和“事务”的理解。
“他人”必须是受托人以外的人,既可以是自然人、也可以是法人或其他组织、甚至包括国家。该委托人与受托人之间存在着一种信任关系,该信任关系可能是基于委托、雇佣、承包等合同而产生的,或者是基于某种地位或习惯而产生的。
“事务”,在学理上就其内容是否限于财产上事务存在争议。少数说认为,该事务不仅限于财产上事务,且无论行为人是从事何种事务,只要造成了财产上损失即可;多数说则认为,背信罪就其属性而言属于财产犯罪,因此处理他人事务必须是财产上的事务。

背信行为,是违背任务或信任的行为。关于背信行为的本质,历来有滥用权限说和背信说之争。
滥用权限说由宾丁提出,该说认为背信罪是滥用法律上的权限而侵害他人财产的犯罪,它主要发生在行为人与第三者的对外关系上,并将背信行为限于法律行为。此后弗兰克将背信行为解释为代理权。
背信说是德国审判实践中首先提出的,该说认为背信行为是破坏行为人与委托人之间信任关系的行为。背信行为不仅存在于行为人与第三人的关系中,还存在于行为人与委托人的对内关系中。同时,背信行为也不限于法律行为,凡是事实上破坏信任关系的行为都可归为背信行为。

通说的观点认为,背信罪的主观要件只能是故意,但背信罪是否是目的犯,在学理上则具有争议,各国立法也有所不同。
就比较法上而言,德国、奥地利等国并没有规定要求具有特定目的,而在日本刑法则要求行为人必须出于图利或加害他人的目的。瑞士刑法则将图利目的作为加重情节。就我国国内立法而言,虽然我国尚未设立普通背信罪,但我国现规定的几种特殊背信罪大多都不是法定的目的犯,不要求有特殊目的。

背信罪的成立需要背信行为造成委托人财产上的损失。“财产上的损失”的范围,在学理上存有争议,主要包括法律财产说、经济财产说和法律、经济财产说三种观点。
法律财产说认为,财产上的损失必须是法律意义上的财产损失,即侵害财产性权利而造成的损失;
经济财产说认为,财产上的损失是指纯粹经济意义上的损失,而不限于侵害财产性权利造成的损失;
法律、经济财产说认为,刑法所要保护的经济利益,应当限于从法秩序的整体来看确实值得保护的经济利益,是否造成“财产上的损失”应结合前二者进行综合判断。
二、我国增设普通背信罪的必要性
背信罪的赞否两论,在修订1997年刑法之际就已有之。
赞成增设背信罪的学者的主要理由包括:
(1)背信罪在我国历史上也并不是第一次出现,早在1912年制定的《暂行新刑律》就规定了背信罪,此后1928年的《中华民国刑法》以及此后1935年国民党颁布的《刑法》都规定了背信罪。新中国成立后,我国刑法典受前苏联影响未能规定背信罪,是一种遗憾。
(2)背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征。背信行为人与委托人之间是一种对内关系,与第三者是对外关系。背信行为不仅影响委托人的财产和生产经营,还影响委托人与第三者的交易关系,破坏市场经济秩序,并使被委托人遭受财产上的损害,这种损害在许多情况下甚至大于盗窃、毁坏财物等犯罪行为造成的损害。
(3)事实上,在我国的行政刑法中,部分条款已经规定了特殊的背信行为,但是,由于现行立法并没有在行政刑法中直接规定罪名和法定刑,而刑法典又没有规定背信罪,因而使得行政刑法的规定形同虚设。
反对增设背信罪的学者的主要理由包括:
(1)我国刑法虽然没有设立背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”概念。若设立普通背信罪,就无必要再规定挪用公款罪等特殊背信罪。然而,背信行为侵害对象涉及的范围十分宽泛,不同的背信行为在社会危害性程度上有较大的差别,应尽可能分别规定罪名并设置轻重不同的法定刑。如果只设普通背信罪而不设特殊背信罪,会使之成为一个新的“口袋罪”。
(2)我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家的刑法规定的宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关职务犯罪、业务犯罪所包容。
(3)如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占罪相区分的难题。从世界各国刑法来看,设立背信罪的只占少数,我国亦不必效仿。
本文赞成增设背信罪的主张,原因有下:
(1)我国虽规定了几类特殊背信罪,但不像反对论者所言那样规定宽泛。像反对论者通常所举的挪用资金罪、挪用公款罪等职务犯罪,在主观上并不要求“图利或加害目的”,客观上也没有“造成委托人财产损失”的要求,它们并不是背信罪的特殊类型。
(2)设立普通背信罪是迫切的,不仅是为了规制现有的背信行为,亦是为了防患于未然,规制将来新出现的背信行为。随着社会经济的不断发展,背信行为的表现形式会呈现出多样性和复杂性。欲将可能出现的背信行为的表现形式全部事先予以规定是不切实际的,而若在相关违法犯罪行为出现后再通过制定相关立法予以打击,既无法补救个该行为已造成的恶劣影响和损失,也不利于发挥刑法的规制机能。据此,设立普通背信罪,可以为将来新出现的新型背信行为打下预防针,起未雨绸缪之作用。
(3)担心背信罪变为新的“口袋罪”的论调是没有必要的。我国现行刑法已经对许多具体的背信行为做出了明文规定,如果某一行为符合这些特殊背信罪的构成要件,就可以定特殊背信罪。只有那些不符合特殊背信罪的构成要件,又有打击必要的背信行为类型,才以普通背信罪论处。这恰恰是原则性与灵活性相结合的体现。
(4)背信罪与其他罪名难以区分的难题不能成为反对增设的理由。从构成要件上看,背信罪和其他罪等区分并不复杂,完全可以从主体、主观要件、客观要件等各方面予以区别。虽然背信罪往往与侵占罪等存在竞合关系,但竞合现象是无法避免的,切不可因噎废食。
三、普通背信罪的罪状设计
首先,就背信罪的主体要件而言,应规定为“为他人处理事务的人“。他人,是指受托人以外的人,该他人与受托人间存在基于雇佣等形成的信任关系;事务,应限于财产性事务。
其次,就客观行为要件的设计而言,应设定为“滥用其权限,或违反其义务”。滥用权限说将该罪的成立范围限于被授予法定代理权的情形,显得过于
狭窄;而背信说虽然扩大了背信罪的适用范围,但存在无法克服的范围不确定的问题。纵观各国立法,背信说仍然是理论与实务的通说。
又次,就客观结果要件的设计而言,应规定为“致委托人的财产利益遭受损失”。“致”,表明背信行为与损害结果间的因果关系。财产利益损失,既包括积极损失,即委托人已有财产的减少;也包括消极损失,即委托人应增加的财产未增加。
最后,就主观要件的设计而言,背信罪为故意犯罪是没有争论的,但就其是否需要有特殊目的,笔者认为,行为人故意滥用权限、违背义务,其动机往往是多种多样的,将之类型化为特殊目的亦缺乏必要性。而在事实上,规定背信罪出于图利或加害目的与不规定这些目的,本质上并没有什么区别。
Reference:
[1][J].中国法学,1997(1).
[2][J].同济大学学报,2004(6).
[3][J].政法论丛,2015(1).
[4][M].中国政法大学出版社,2001.
[5](第五版)[M].法律出版社,2016.
 
-全文完-