{合同知识}合同索赔.pdf

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合同索赔
——维护正当权益与“亡羊补牢”的措施
​:.

:Claim——意为取回本属于自己的东西,如下飞
机后去托运行李处即为BaggageClaim。
索赔含义为索取赔偿或补偿。在合同履行过程中若一
方未能履行合同,则构成“违约行为”,若对另一方造成
损失,则受损失一方当然有权索取赔偿或补偿。
:
——索赔是双向的(但常见的是承包商向业主的索赔);
——索赔是受损一方的权利主张,符合合同和法律的规定;
——受损一方遭受损失是由于非自身原因所致;
——与合同和法律原来的规定相比较,“受损一方”确实承
受了实际损失,并且有确切的证据。
​:.
“低报价中标,靠索赔获利”
如何?
没门!
索赔的性质决定了这是一个难以实现的策略
​:.

建筑业是一个索赔多发行业
•现代项目本身工程量之大、投资之巨、工期之长、结构之复杂决定了其实
施过程中伴随着大量的不确定性。(如自然条件变化、市场条件变化、业
主需求变化以及政策法规条件的变化等);
•承包合同签订在先、履行在后。(如措辞不当、说明不清、二义性、设计
错误等);
•业主需求变化导致大量的工程变更,功能形式的变化引起一系列的变化,
如工程量、质量标准、施工工艺的变化,进一步引起工期和价格的变化;
•项目涉及单位众多,利益主体关系复杂,既相互联系又相互影响,各方面
的技术与经济责任界面难以明确划分。为体现合同的利益平等原则,应做
到“谁失误,谁赔偿”;
•合同文件本身的复杂性导致合同双方的理解差异。
变化后的现状与“合同状态”的差异引起索赔
​:.

•保证合同的实施
索赔是合同法律效力的具体体现。若没有索赔的相关规
定,合同则形同儿戏,对双方难以形成约束。索赔可对违约
者起警戒作用,使之考虑到违约后果,以尽力避免违约事件
发生。
•落实和调整双方责权利关系的手段
按照责权利均衡的原则,未履行合同责任,造成对方损
失,则应与以赔偿。离开索赔,合同责任就不能体现,合同
双方责权利关系就不平衡。
•合同和法律赋予受损者的权利
是维护正当权益避免或减少损失的手段。
索赔管理本身的成本不大,但可取得良好的经济效果:
就国际工程而言,通常承包商利润占工程造价的​3%~5%,某
些工程的索赔收入可达工程造价的10%~20%,甚至更多。:.

•客观性
任何索赔必须真实,即确实存在干扰事件并造成了损失,证
据确凿——信息管理的重要性也可由此得见。
•合法性
以合同为依据,索赔要求必须符合本工程承包合同的约定。
•合理性
索赔要求要合情合理。索赔者必须能够证明在索赔要求、损
失数额、干扰事件及责任之间存在的因果关系。
注意:作为承包商,为追求不恰当的利润,滥用索赔;违反商业道德,利
用不正当或非法手段进行索赔;索赔中高估冒算,漫天要价,将产生如下
负面影响——1)双方关系紧张,产生不信任甚至敌对气氛,不利于合同的
进一步履行和双方合作;2)承包商信誉受损,使招标人存有戒心、敬而远
之,不利于经营和扩展业务;3)若违反法律,会受到相应的法律处罚。
​
不可将索赔作为取得利润的基本手段:.

内容
类别分类
工期索赔要求延长合同工期
按索赔
费用索赔要求追加费用,提高合同价格
要求
总包合同索赔发生在总包与业主之间的索赔
分包合同索赔发生在总包与分包之间的索赔
按合同合伙合同索赔发生在合伙人之间的索赔
供应合同索赔发生在业主(或承包商)与供应商之间的索赔
类型
劳务合同索赔发生在劳务供应商与雇佣者之间的索赔
其他向银行、保险公司的索赔
业主违约如业主未按合同提供工作条件、指令错误、未按合同支付工程款
按索赔合同变更双方形成的新协议,业主下达的新指令存在缺陷、错误或矛盾
起因工程环境变化如地质条件与给定不符,涨价、法律变化
不可抗力如恶劣气候、洪水、地震、政局变化、战争
工期延长或中断干扰事件导致工程拖期或工程中断
按事件
工程变更干扰事件导致工程量增减或增加新工作而改变工序
性质工程终止干扰事件导致合同被迫停止并不再进行
其他如货币贬值、汇率变化、涨价、法律变化
按处理单项索赔针对某一干扰事件,在索赔有效期内提出
综合索赔将许多久拖未决的单项索赔集中起来,提出综合解决方案​
方式:.
另外,按索赔所依据的理由分类
•合同内索赔:发生了合同规定给承包商以补偿的干扰事件,
承包商按合同规定提出索赔要求。最常见。
•合同外索赔:发生的干扰事件性质已超出合同范围。在合
同中找不出具体依据,一般必须根据适用于合同的法律解决
索赔问题。例如工程过程中发生的重大民事侵权行为造成承
包商损失。
•道义索赔:承包商索赔没有合同理由,例如对干扰事件业
主不承担责任,或是承包商失误(如报价,调查等),或发生承
包商应承担的风险,造成承包商的重大损失,将极大影响其
财务能力、履约能力、履约积极性甚至危及生存。承包商提
出要求,希望业主从道义上、或从工程整体利益的角度给与
一定的补偿。
​:.
案例一:某住宅工程门窗工程量增加索赔
1、背景
合同中关于变更的条款为:“…业主有权对合同范围内的工程进行他认
为必要的调整,有权增加或减少任何工程,但增加或减少的总量不得超过合
同额的25%。这些调整并不减少乙方的责任,而且不赋予乙方针对业主指令
的工程量增减任何要求价格补偿的权利”。
2
报价单中有门窗一项,但无详图,,承包商对该工作
内容的理解(翻译)为“按工艺要求运进、安装、油漆门窗,根据图纸注明
2
尺寸施工”,￡E/m。而“运进”是翻译错误,应为“提供”,
2
即承担制作责任,正常报价应为130￡E/m。但开工后才发现错误,但为时
已晚。
2
开工后,业主下达变更令加大门窗面积,工作量增至25090m。门窗工
作量的增加和墙体工作量的减少,变更总额不超过合同额的25%。
因此门窗单价不得调整,实际付款必须按实际工程量乘以合同单价,尽
%。
2、承包商努力的结果
经承包商多方努力,友好协商,最终业主同意:1)门窗工作量增加
2
25%范围内按原合同单价支付;2)超出部分重新商讨价格,定为130￡E/m。
22
承包商得到补偿:(25090-)m×(130-)￡E/m=
​
￡E。:.
评点与思考
•对承包商而言,这是不是一个令人愉快的结果?
•这是道义索赔——从合同角度没有调价的可能;
•避免或减少合同理解错误的一个有效方法是:沟通,
沟通,沟通;
•没有详图的报价风险较大,承包商应索取必要的说
明,作为报价依据;
•在该案例中,承包商由于自身原因,损失巨大。但
如果业主一味让承包商“咎由自取”,对于业主也
未必是件好事;
•对于参与者而言,成功的项目应当是双赢或多赢,
而非“零和博弈”;
•……。
​:.

•在计划经济体制下,不可能有效开展索赔。索赔开展的前提
在于利益主体的多元化和相关制度的建立:
——招标投标承包制;合同管理制;建设监理制;项目业主责任制
——以合同法、建筑法为标志的建设法规体系
•从承包商的角度看,目前存在的问题:
——索赔意识不强;
——不能以合同条款、合同文件为准绳;
——不能抓住机遇,利用风险进行索赔;
——不能主动创造索赔机会;
——在索赔计价方面,缺乏专业知识。
“不敢索赔、不能索赔、不让索赔、不会索赔”
​:.
案例二:抓住机遇,主动索赔
某承包商承担一项石坝工程,规范要求石坝心墙
填料的含水量变化介于标准的-2%与+3%之间,开工后,
承包商从料场得到的填料含水量超出标准的15%,工
程师要求对填料进行处理,降低含水量后再用,但拒
绝增加费用。
承包商建议工程师改变含水量标准,以使填料可
直接用于工程,并保证采取适当措施达到设计的填筑
质量要求,工程师采纳了该建议,并下达了工作指令。
由于含水量标准改变,并采取新的质量保证措施,
原先采购的碾压机不适用,需重新采购,承包商为此
提出费用索赔,工程师无奈只得同意。
​:.
评点与思考
•请辨明在此索赔中承包商是获利,还是避免了损失
?
•对于施工困难,改变用料或施工方法是常事。但承
包商若一开始就提出改变标准并增加费用,工程师
将断然拒绝,承包商的被动处境将无法改变。
•承包商的成功之处在于先让工程师接受自己的建议,
取得变更指令(构成合同文件),主动的、有计划
的、分步骤地达到了避免损失的目的。即提出建议
→工程师批准→提出索赔,顺理成章。
•这是一个创造索赔机会,变被动为主动的范例。
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从索赔者的角度而言,索赔的任务在于追索以受的损失,
其任务是:
1)预测索赔机会(项目实施之前或干扰事件发生之前);
2)在合同实施中寻找和发现索赔机会;
3)处理索赔事件,解决索赔争议。
从索赔对象的角度而言,反索赔的任务着眼于防止损
失的发生,其任务包括两个方面:
1)反驳对方不合理的索赔要求
2)防止对方提出索赔——通过有效的合同管理,按合
同办事,不授人以柄。
​:.


与合同管理的关系:合同是索赔的依据,索赔是合同管理
的继续。签订一个有利的合同是索赔成功的前提;在合同
的分析、监督和跟踪中发现索赔机会;合同变更直接作为
索赔条件。
与计划管理的关系:就根本而言,索赔是由于实际状态与
计划状态的差异而引起,索赔值的大小由该差异所决定,
所以计划是干扰事件影响分析的尺度和索赔值计算的基准。
无论对于进度计划或成本计划,莫不如此。
与文档(信息)管理的关系:文档管理为索赔及时、准
确、有条理的提供分析资料和证据,以证明索赔事件的存
在和影响、证明损失、证明索赔要求的合理性与合法性。
为此,日常工作中,应当及时完整的保存实际工程记录。
​
“没有记录的工作等于没做”——诚哉斯言!