合同法的附随义务.doc

合同法的附随义务.doc合同法的附随义务
[摘要]本文从附随义务的历史演变入手,阐述了附随义务的涵义及理论基础,列举了附随义务的几种主要类型,分析了违反附随义务产生的法律后果,指出我国立法应进一步完善关于附随义务的规定。[关键词]附随义务诚信原则给付义务责任形态
一、附随义务的历史演变
早在罗马法时期,就有了附随义务的雏形。在罗马法中,合同领域的诚信是课加于合同主体的具有明显道德内容的义务,该诚信虽然要求使用客观的标准评价当事人的行人,但并不排除对主体故意或者过失等主观因素的考虑。罗马法中的诚信(bona fides)[1]契约要求债务人除了履行契约规定的义务外,还要履行诚实、善良的契约外义务。与之对应的诉讼称为诚信诉讼,审判员可以而且应该根据善意(ex fide bona)去探究当事人达成的是什么东西[2],对合同义务予以扩张,以补充合同内容,使当事人的合同利益得到法律全面的保护。在诚信诉讼中当事人可以向审判员提出任何涉及诚信的请求,而不必采用抗辩等方式[3].承审员可斟酌案情,根据当事人在法律关系中应该诚实信用,按公平正义的精神为适当的判决,不必严守法规。除某些约定的不公正性,在法律关系中依诚信应为的标准调整当事人的权利义务。诚信契约和诚信诉讼要求当事人承担善意、诚实的补充义务,而且承审员还根据正义、衡平的原则对契约的内容进行干预,对当事人的权利和义务予以衡平。在这种契约及诉讼中,基于诚信而要求当事人承担的义务用现代法的眼光来看,即为附随义务。
附随义务进入到立法的规定中最早是在《法国民法典》中。《法国民法典》第1134条第3款规定:“契约应以善意履行之。”第1135条规定:“订约人不仅要履行他明确承诺的义务,而且要履行根据契约的性质,发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”也就是说罗马法在司法实践中衍生的善意、诚实的补充义务在《法、习惯和法律是善意、诚实的补充义务的法源基础。如法国法中医生的义务就包括“告知对方以必要信息”义务,尤其是外科医生,应向接受手术的病人说明手术的危险性。[4]善意、诚实的补充义务从罗马法的司法义务到《法国民法典》的法定义务,应当是一个重大进步,然而法国法院并没有在审判活动中明确适用它,而是在对合同义务进行分类来扩张合同义务,以实现对当事人利益的保护。当时法国处于启蒙运动时期,理性的光辉照耀一切,意思自治原则主宰一切。因此法官在审判中,更多的是依合同当事人的意思自治来处理案件。附随义务因此与法国司法实践失之交臂。
《德国民法典》中关于附随义务(Nebenpflicht)的第242条被称为现代契约法的一般条款。它再次阐述了《法国民法典》中关于善意、诚实补充义务的规定。该条款的内容是:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”用这一条确定和补充契约当事人的义务,甚至是契约履行后的义务,是立法者制定该条款的目的所在[5].与《法国民法典》不同的是,德国的法院在审判过程中充分运用了这一条款,并在此基础上创设了注意义务、合作义务、告知义务等,大大丰富了附随义务的内涵。《论积极侵害契约及其法律效果》的论文,1904年再度刊行时,改称为《积极侵害契约》,该文列举了瑕疵履行的情况,即为积极侵害契约。当时的德国民法关于侵权行为的规