期待可能性.docx

在人类社会的不同时期,刑事责任的本质和内容是不同的。在古代社会,由于受客观责任和团体责任观念的支配,追究行为人的法律责任时,只要求行为人的行为对社会共同生活产生了危害即可,一般并不以故意或过失为责任的前提。随着社会文明的发展和社会分工的细化,这种责任观念渐渐暴露出多方面的欠缺,现代刑事责任论应运而生。在现代刑法学中,关于刑事责任的本质,主要有道义责任论、社会责任论、心理责任论和规范责任论。规范责任论是刑法学中新、旧学派论争的产物,已经成为大陆法系国家刑事责任论的通说,它以期待可能性为核心概念,比心理责任更现实、具体地把握了责任的本质。我国刑事责任论尚处于心理责任论阶段,所以有必要借鉴期待可能性理论。
关于期待可能性的标准,有的学者立足于客观的情形,有的学者立足于人。由于不同的人对于期待可能性的认识是不一样的,所以,“期待可能性的标准首先应该立足于人。而立足于人的标准,则分为均人标准说以及各种折衷标准说,国家标准不能客观、公正、全面地进行判断,所以,其适用余地极少。而行为人标准不符合司法判断的实际情况,可能弛缓法秩序、背离法秩序的统一要求。平均人标准的主要缺陷是界限模糊,不能显示刑罚的个别化原则,还可能将期待可能性与责任能力等同起来。而且与国揭标准一样,会强人所难,并有可能沦为法官标准。由于各种标准的内在矛盾以及它们相互之间的对立关系,所以各种折衷标准说也不可行。本文认为,期待可能性标准应该是类型人。类型人标准能够全面反映社会关系中的不同人群及其属性,可以适用于刑法实践的不同环节,而且还能说明期待可能性的有无及其大小。类型人,从主体的社会特征上讲,就是具有各种身份的人。在刑法中与期待可能性有关的身份可以分为犯罪成立或者阻却犯罪的身份与加重或者减免责任的身份;而从自然特征上看,可以从责任能力、责任年龄以及认识可能性等方面进行分类。其中责任能力与期待可御性,在
实质上具有一致性,但是在形式上有区别,前者只能从静态上进行理解,而后者还可以从动态上进行理解。认识可能性是期待可能性的认知前提,基于认识不可能或者认识错误,都会影响期待可能性。

期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。很早以来的法谚就说:法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为,也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的,意志是人选择自己行为的能力,这种选择只有在具有期待可能性的情况下,才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由,它不是由法律明确规定的,所以被称为“超法规的阻却责任事由”,其是否存在需由法官具体判断。在中国刑事司法实践中,直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过。但是,法官在处理很多案件时,都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响,尽量保持刑罚的谦抑性,在被告人的行为可以适度地被从宽处理时,“不强人所难”,使判决尽可能地获得公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。例如,有配偶而与他人结婚,构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地,为生活所迫与他人重婚的情形下,行为人明知本人有配偶,具有事实性
认识;明知重婚违法,具有违法性认识;在这种情况下仍然与他人结婚,具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚,缺乏期待可能性,因而没有责任。对此,不能以重婚罪论处。又如,最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出,亲属间相互盗窃的,一般不作为犯罪处理;实在有追究必要的,也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。再如,亲属间对他人犯罪的包庇,也是欠缺期待可能性。此外,对防卫过当、避险过当减轻处罚,也是考虑行为人期待可能性较低;大量、恶意购买假币而使用,犯罪人的责任重,量刑相对重;而误收假币后,为减少自己的损失而使用,因为期待可能性较低,所以处罚相对较轻。一、理论溯源期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决:行为人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马,但是,雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。这样,法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在,从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后,麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题;1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳,成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理
要素作为责任