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论人法与物法的两种编排体例
——兼求教于徐国栋先生* 徐国栋先生纠正了本文中的一些错讹,特此致谢。在此,我也对徐先生的宽容深表敬意。
谢鸿飞** 中国社会科学院研究生院99级博士生(100102)。E-mail:xhf27@
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世界上还没有过任何终结了的东西,世界的最后结论和关于世界的最后结论,还没有说出来;世界是敞开着的,是自由的;一切都在前头,而且永远在前头。
——巴赫金巴赫金:“陀斯妥耶夫斯基诗学问题”,载《巴赫金全集》,第5卷(诗学与访谈),白春仁、顾亚铃译,河北教育出版社,1998年,第221页。原文有着重号。
目次
一问题
二物法与人法的两种编排体例及其逻辑
三两种编排体例与民法典的精神气质(一) 有没有“物文主义”的民法典
四两种编排体例与民法典的精神气质(二)“新人文主义”民法典的可能性及其限度
五人法/物法与财产权/人格权:兼论“民法规范都是人法”
六中间结论:兼分析物法前置的原因
七两种编排体例与总则的关系:兼论人法编是否应独立
结语
一问题
梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种:一是“现实主义”的,即从中国实际出发,借鉴德国民法典的思路;二是“理想主义”的,目前专指徐国栋先生的思路;三是“浪漫主义”的,是指主张“松散式、邦联式”民法典的思路。参见梁慧星:“当前关于民法典编纂的三条思路”,《中外法学》,2000年第1期;“关于制定中国民法典的思考”(上)(下),分别载于《人民法院报》,2000年2月5日第3版、2月12日第3版。
本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性,这也超过了我的能力。徐国栋先生最近写了一篇长文,论证他的理想主义民法典的合理性。文章游刃于理性和情感之间,法度谨严,灵气逼人。我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点:民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”(ethos)。徐先生认为,他的理想主义思路是人文主义的,而现实主义的思路是“物文主义”的。而且,这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义(文中称为“旧人文主义”)。其最重要的区别在于,新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜,凸显“人”在民法典中的重要性,而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性,因此遮蔽了人的主体性地位,也使得民法典丧失了应有的人文关怀。参加徐国栋:“两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义”,打印稿。“物文主义”是徐先生杜撰的词汇,“相当于马克思说的‘拜物教’。”
在徐先生的论文中,中国的物文主义民法典与“现实主义”思路的民法典是等同的。由此,本文的问题是,考察民法典中人法与物法的顺序,并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。我将通过考察“理想主义”和“现实主义”两种思路的异同,论证民法典中人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或者价值立场;论述人法与物法的两种编排体例与总则的关系,人格权编以及瑞士民法典中“人法编”独立的必要性,我也将试图解释为什么大多数民法典都倾向于选择物法前置的体例。
在开始本文的讨论之前,我先交待以下几点:
1、虽然我不大赞同人法/物法的分类,但为了论述方便,本文沿袭传统,仍然使用“人法”与“物法”这两个术语。本文所称的“人法”与“物法”依据徐国栋先生使用的标准,也就是罗马法的标准。人法是指与人自身属性有关的以及与某种身份有关的民法规范,在近现代民法典中,包括主体资格法、亲属法和继承法;财产法是除人法以外所有民法规范,包括规定财产的静态所有和动态取得的民法规范。徐先生在给我的信中提到,他“平常理解的人法就是罗马法中的人法,包括人格法和家庭法(身份法)”,但继承法是否应当包括在人法里呢?我用的“人法”是包括继承法的。
因此,除非特别说明,本文所称的“人法”比瑞士民法典中的“人法编”范围广。但这两个概念在不同时期的内涵和外延是不一样的。本文第五部分所称的民法规范都是
“人法”,这里的“人法”是指民法规范的属人性质,与传统民法界定的“人法”完全不同。第七部分中的“人法编”与瑞士民法典“人法(编)”的含义相同。对这种概念界定的变化,文中都有具体交待。
2、本文的全部讨论是在大陆民法学界特定的理论架构、范式下进行的,不涉及到英美法。事实上,大多数学者都认为,松散式、邦联式”是反民法典的思路,在立法技术上属于法律汇编,而不是法律编纂。参见梁慧星:“当前关于民法典编纂的三条思路”,《中外法学》2000年第1期;徐国栋:“两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义”,打印稿。
3、本文写作的缘由很大程度上是为了评价徐先生的论文,本文也基本上属于读书札记一类的文体。因为此,文章的主题相对要松散一些。如徐国栋先生认为,他主持起草的民法典体现了新人文主义精神,这种新人文