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查处无证行医行为法律适用的思考
无证行医查处过程中,如何适用《执业医师法》第三十九条或者适用《医疗机构管理条例》第四十四条?法理与实践上争议颇多,监督员也甚感困惑,笔者就此略作拙议。
《中华人民共和国执业医师法》“第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
《医疗机构管理条例》“第四十四条违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”
《执业医师法》第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类,一是非医师行医,二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”,在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”这一问题,因为事实上二者的违法行为模式相类似,但法律后果(法律处理)却明显不同,如何适用法律?自然成了摆在执法者面前的难题。
一、法理讨论
,特殊规定优于一般规定原则的适用。
虽然《执业医师法》第三十九条与《医疗机构管理条例》第四十
四条对于医师未经批准(即未取得《医疗机构执业许可证》)擅自执业的违法行为,规定了不同的法律后果,但从两个法律规范的违法主体上看,可以看出,《执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体是“医师”,而《医疗机构管理条例》第四十四条的违法主体是一般主体,因此,对未取得《医疗机构执业许可证》擅自行医的医师来说,《执业医师法》是上位法,是特别规定,而《医疗机构管理条例》则是下位法,是一般规定,按照上位法优于下位法,特别规定优于一般规定的适用原则,对于未经批准开办医疗机构(即未取得《医疗机构执业许可证》)执业的医师应适用《执业医师法》第三十九条。
“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。
牵连性违法行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为,其方法(手段)行为或结果行为又触犯了其它法律规范的违法行为。其特征是:
(1)为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为;
(2)所实施的数个行为,触犯了数个不同法律规范;
(3)所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。
牵连的形式表现有三种:
(1)目的行为与方法行为牵连;
(2)目的行为与结果行为牵连:
(3)同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。
医师擅自开办医疗机构的目的是行医,其擅自开办医疗机构只是为了述到行医目的采用的一个方法(手段),虽然这一牵连性违法行为同时触犯了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》,但两个法律规范规定的法律后果比较,《执业医师法》显然比《医疗机构管理条例》法律后