杨金红代理词.doc

代理词
尊敬的审判长、审判员:
辽宁大金律师事务所接受刘淑芝、杨金红、杨金路的委托,指派我作为其诉讼代理人参加今天的庭审的活动。通过庭前调查取证以及参加今天的法庭调查,我对本案的事实已有深入的了解,现针对本案发表如下代理意见:
一、上诉人对原审法院将二被上诉人之间的法律关系,定性为承揽合同关系上诉人不持异议,但是在承揽合同中,定作人选任承揽人有重大过失的,应当承担相应的责任,这里的“责任”即包括部分责任也包括全部责任。
所谓选任有过错,是指定作人对承揽人的选择具有明显过错,如明知或者应当知道承揽人没有相应的从业资格而选任或者不具备安全生产的条件。依据国务院1993年11月1日起实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定:“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位,必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书,并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠,除承担房屋修缮外,须按有关规定办理施工资质审批手续。在本案中没有证据证明被上诉人杨瑞秋取得了相关施工资质证书。另外,《辽宁省村庄和集镇规划建设管理办法》第二十二条在村庄和集镇规划区内承建住宅、公共建筑和生产建筑、基础设施、公用设施工程的施工企业,必须持有市以上建设行政主管部门颁发的《施工企业资质等级证书》及县以上工商行政管理部门颁发的《营业执照》,个体建筑工匠必须持有市建设行政主管部门颁发的《村镇建筑工匠资格证书》。
该条文经辽宁省人民政府2004年修订定,删除了个体建筑工匠必须持有市建设行政主管部门颁发的《村镇建筑工匠资格证书》的规定。从这一修订来看,辽宁省地方性法规制订了更严格的规定,不是单位的个人已经不允许从事村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务。这里的从事建筑施工应理解为建筑房屋和拆除房屋两个方面,从业人员须具有施工资质手续,还须具备一定的专业技能、特定的生产工具和安全生产条件,能独立完成任务。因此被上诉人李文俭作为承揽合同的定作人,在选任承揽人时违反了法定的注意义务,选任明显不具备相关资质及安全生产条件的被上诉人杨明久,具有重大过失。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,应当承担相应的责任,这里的“责任”即包括部分责任也包括全部责任。
二、雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。通过原审中证人证言、被上诉人李文俭及杨明久对事实的陈述可以得出以下事实:1、被上诉人杨明久与受害人及其他几个一起干活的人之间存在雇佣关系(原审卷宗120、121
、123、124页);2、被上诉人杨明久平时经常带几个人从事拆房子的工作,也曾给被上诉人李文