浅议执行和解中的担保
[摘要]执行和解中的担保虽在实践中大量运用,但由于相关法律规定的缺位,使得它在具体实践上面临对其性质不明确、与执行担保混淆以及若不履行后的如何救济等方面的困惑。
[关键词]执行和解担保;执行担保;不履行担保义务的救济
[中图分类号]D922 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2014)39-0182-02
执行和解担保是指申请人与被申请人对生效法律文书确定的债权实现方式与内容变更后,为保障债权顺利实现而由被执行人或案外人所做的担保。执行和解虽然具有效率高、成本低、程序简便等优势,但在实践中一般都是申请执行人让出一部分法律文书所确定的利益以保证剩余利益的尽快实现。若申请人在让出一部分利益后,剩余利益仍不能尽快实现,无异于对申请人的再次伤害,所以为了保证执行和解的顺利履行,为执行和解设定担保,不仅给申请人吃了颗定心丸,而且也使被执行人多了份约束力。以《人民法院报》上刊登的一组数据为例,某一基层法院在2006年共计有21件执行和解的案件,其中有担保的和解案件3件,未提供担保的案件18件。有担保的3件和解案件履行率100%,没有担保的18件案件履行率仅为72%,未履行的案件中存在着拖延执行和逃避执行的情况。[1]执行和解中的担保虽在实践中大量运用,但由于相关法律规定的缺位,使得它在具体实践上面临以下几个困惑。
1 执行和解中的担保的性质
因担保条款是执行和解协议中的一部分,所以想确定执行和解中担保的性质需优先厘清执行和解的性质。对执行和解的性质学界主要有三种意见。第一种意见认为执行和解是纯粹的私法行为,因为和解协议是由申请人与被执行人在没有国家公权力干涉下,自行协商一致,处分权利义务的一种私法行为,在这种情形下,和解协议仅具有民法上契约的基本效力。[2]若如此,和解协议中的担保条款就犹如民事合同中的担保条款,不按约履行,可依据担保法相关规定提起诉讼解决。第二种意见认为和解协议具有公法属性,因为执行和解对执行程序的进行与结束都有一定的约束力。对执行程序进行的约束力体现在双方当事人一旦达成和解协议后就暂时中止了原生效法律文书的执行;对执行程序结束的约束力体现在双方当事人按和解协议履行完毕后则执行程序终结,原生效法律文书不再执行。据此,一部分学者认为执行和解协议与原生效法律文书位于同等层次,都具有强制执行力。若如此,担保条款就犹如执行担保,担保人不按约履行,法院可直接处置担保人财产。第三种意见认为和解协议具有公法与私法的双重属性,因为一方面它是双方当事人经过充分协商,变更或者消灭某种法律关系,从而实现法律文书确定的实体权利的民事行为;另一方面,这种和解由于发生在执行程序中,一经人民法院执行人员确认并实际得以履行,它又是当事人为消灭与人民法院之间业已存在的诉讼法律关系,从而结束执行程序的诉讼行为。[3]若如此,担保条款的性质同样也有私法和公法的双重属性。
笔者比较认同第三种意见,即和解协议兼具有公私法的属性。原因有三:一是根据现行法律规定,若和解协议得不到履行,申请人应向人民法院申请恢复执行原生效法律文书,从中可明显看出和解协议不具有强制执行力,不能将其与原生效法律文书放在同一位置;二是根据现行司法实践,和解协议一般是在法院执行工作人员的反复劝说中由申请人放弃一部分利益,被申请人提供一定担保后达成的
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