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合同概说
第一节合同的概念
一、西方法律中的契约
(一)起源于罗马法:“contractus”
(二)大陆法系关于契约的本质:合意(双方法律行为)
(三)英美法中契约的本质:受法律保护的一个或一系列允诺
(四)立法例
(五)大陆法系广义与狭义的契约
(六)借用:“上帝之约”、“社会契约”
二、中国法律中的契约或合同
(一)中华法系:秦末汉初契约被广泛运用,作为买卖、租赁等的文书
(二)民国民法的契约:完全采用德国体例。目前汉文化圈除中国大陆外均只用“契约”
(三)我国现行民法中的合同:绝大多数继受德国法,混入少量英美法
(四)借用
三、我国合同的概念
见《合同法》第二条:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。
第二节合同的法律特征
一、是法律行为
二、两个以上互相为意思表示一致的行为(双方法律行为)
三、是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为
第三节合同的分类
一、有名合同(典型合同)与无名合同
分类依据:法律是否赋予其一定的名称及规则。
区分的意义:
(一)法律适用:
1. 某合同适用有名合同时,应直接适用该有名合同的规定;
2. 无名合同适用合同法总则;
3. 只要不违反禁止性规定则合同有效。
(二)无名合同如有瑕疵,参照总则;仍不确切则参照最类似的有名合同的相应规则。
(三)混合合同:根据情形而定。
二、要式合同与不要式合同
要式合同的成立须具备一定形式。
《合同法》第一百九十七条借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
三、双务合同与单务合同
通说:双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同(如买卖、租赁),单务合同指只有一方负给付义务的合同(如赠与、借用)。
(一)区别
1. 双务合同产生方向相反的两项债务且互为对待给付;
2. 单务合同只产生一项债务。
(二)注意点
1. 双务合同与单务合同仅在合同成立时区分,不考虑合同履行过程中出现只有一个义务等情况;
2. 互负对待给付义务是双务合同的典型,但互负给付义务也成立双务合同,如中介和一方为金融机构的借用;
3. 只以主给付义务来划分单双务。(附义务的赠与仍是单务合同)
(三)区分的意义
1. 抗辩权的适用不同:有些抗辩权只适用于有互负对待给付义务的双务合同;
2. 风险负担不同:单务合同不存在双务合同的风险负担问题(履约风险);
3. 瑕疵担保责任不同。
四、有偿合同与无偿合同
有偿合同:一方为给付而要求对方给付的合同。
无偿合同:一方为给付而不要求对方给付的合同。
(一)注意点
1. 有偿和无偿的划分只适用于财产关系;
2. 单双务合同与有偿无偿合同是两种不同的划分;
(二)区分的意义
1. 义务的内容不同:无偿合同只承担比较低的注意义务;
2. 对主体的要求不同:有偿合同必须是完全民事行为能力人,无偿合同的要求较低;
3. 对撤销权的行使不同;
4. 无偿合同不适用善意取得。
五、诺成合同与要物合同
诺成合同:意思表示一致就成立的合同(如仓储合同)。
要物合同: