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沈家本与中国法律近代化
20世纪初期,由沈家本主持的中国法律改革是中国法律史上亘古未有之变革,奠定了中国近代法制的基础。本文通过历史分析在时代背景下,对沈家本的法律思想和实践(1902年-1911年清末法律改革)及其与中国法律近代化关系做一些评述和分析,并在此基础上结合中国社会主义法治建设进程和构建和谐社会的大背景,分析其现代价值为当代我国社会主义法治建设开阔思路提供一些个人意见和建议。
关键词沈家本法律改革法律近代化
简介:徐娜,中南财经政法大学法学院。
:D929:A:1009-0592(2012)05-011-02
一、清末法律近代化转型的背景
1840年鸦片战争利炮尖兵打开了闭关锁国的大门,内治败坏,外患深入腹心,半殖民半封建化社会形成。为了适应调整半殖民半封建化社会关系,需要制定新的法律规范。
随着国门洞开而来的是大量的西方文化,“西学东渐”运动使得大量知识分子对资本主义法律制度也由朦胧到清晰、由宣传到实践,不断深入。而沈家本晚年担任清王朝的修律大臣主持修律的10年,正是中国学习西方制度的极盛时期。
外等条约所攫取的领事裁判权,在租界内建立了会审公瘫,允操纵中国的司法审判。为了收回领事裁判权,慈禧集团终于承认变法图强才是国家民族存亡之所在。遂于1902年4月颁发修律上谕。自此,沈家本接受谕令着手法律修订工作,并且建立了修订法律馆,开始清末法律改革。
二、沈家本的法律思想与法律实践——清末修律
沈家本作为清末法律改革的主持人,其法律思想成为了此次法律改革的主线和指导,在此次清末修律的实践不断践行。下面笔者就从现代法律角度分析沈家本主持的清末修律是如何推动中国法律近代化的:
(一)沈家本推动法律近代化的指导思想
沈家本认为“法律之损益,随乎时运之递迁……推诸穷通久变之理,实今昔之不宜相袭也。”继承了传统的变法思想,认为“法律之为用,宜随世运之转移,未可胶柱而鼓瑟”。他从从“法与时运”和“治与时运”的角度出发提出变法观点,既有利于得到清廷和守旧大臣的支持又能实现法律改革的目的,体现了时代特点和务实的改革精神。
沈家本作为晚晴修律的主持者,他是“法治”(rule of law)的追求和实践者。在他的晚年著述《新译法规大全序》中,他开篇就指出:《管子》曰:
“立法以典民则祥,离法而治则不祥。”又曰:“以法治国,使法择人,不自举也。使法童功,不自度也。”并且他认识到中国古代法治(rule by law)与西方法治(rule of law)有着实质的区别。
沈家本在主持修律期间,坚持“参考古今,博稽中外”的修律原则。他反对一味移植,崇洋媚外地推崇西法,坚持不走全盘西化的道路。同时,反对片面强调中西有别,一概的摒弃西法。倡导先改旧律作为过渡性法律,之后再制定新法的折中修律路线。《大清现行刑律》《大清新刑律》就体现了这个思想。高积顺学者认为沈家本的“历史法哲学有传统性而无保守性,有稳重性而无浮躁性,有建设性而无破坏性,有先进性而无冒进性,是一份难能可贵的思想遗产。”
(二)沈家本的人格平等观
人格平等是现代法的应有之义,现代民法、刑法等各部门法,无不贯彻着人格平等原则。沈家本主持的清末修律“参酌中西”,势必跨不过关于人格平等原则。
在“礼法之争”中沈家本虽未明确承认人格平