孙鹏——违反强制性法规提要.doc

违反强制性法规提要
一、问题的提出
(一)罗马法将强制性法规区分为:完全法律(无效)、次完全法律(仅刑罚)、不完全法律(无制裁)、最完全法律(无效+刑罚)。某规定性质如何只能以解释而定。
(二)德民第134、台民第71条规定大体相同(违法无效,但法律另有规定者除外),日民第91条规定违反任意规定有效。此等国家和地区的解释论。
(三)我合同法第52条第5项
在《合同法》颁行后,人民法院多“恪守”该条规定,判决违反法律、行政法规中强制性规定的合同绝对无效。民法学亦仅步立法和司法之后尘,对何为《合同法》第52条中的强制性规定、法律行为违反强制性规定时其私法上的效力是否一定受影响、违反强制性规定和违反公序良俗为何种关系、强制性规定影响违反行为效力时,是否仅绝对无效一种选择等问题,几乎未有任何实质性的思考
二、何为强制性规定
(一)与任意性规定相对应,规范措辞为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等,但并非“应当”之规范都为强制性规定。例如《合同法》第197条、第238条、第270条、第330条、第342条等规定,非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同,应当采用书面形式。仅为倡导性规定,虽有行为规范之意义,但根本不具有裁判规范的功能。
(二)无必要区分义务性规范和禁止性规范:后果无差异、逻辑上吻合(义务:不得不为、禁止:不得为),罗马、德、日、我合同法不区分。台、大清、我学者区分。
(三)不应限制规范位阶
1、德、台无限定
2、日本大审院区分府县“命令”和议会“法律”(末弘批评、公序良俗)
3、我从民法通则到合同法到合同法解释到民法典草案(初衷良好、出现问题、解决问题)
(四)不应包括民法自身的效力规范(行为能力、行为资格、意思表示等,因为此刻行为本身并不被禁止,不是无效,而是可撤消或效力未定)
(五)主要为公法上的强制性规范(公法上欠缺效力规定、公法强制与私法自治之关系)
三、合同法第52条5项之性质
(一)非解释规则(直接适用条款):无效。
诚如末弘严太郎教授在批评日本大审院早期判例时所指出的那样,“判例从尊重公益的立场出发,决定私法行为的效力(无效),几乎不考虑当事人间利益平衡问题。但私法审判的本来任务是公正地处理当事人之间的利益关系。不对公益和当事人利益进行比较衡量,或者公益价值并不巨大,仍对私益上的不公正置若罔闻,一心专注于公益维护,不能不说已全然忘记了私法审判的精神”
(二)概括条款:类似于诚实信用原则。
末弘基准:(1)使违反行为无效是否为达到禁止目的所必须的手段;(2)违反禁止性规定的行为是否同时违反公序良俗;(3)在是否认定无效时,不仅要考虑是否违反强行法规或者公序良俗,还应考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正。显然极力强调法官的价值判断过程。
我妻通说: “除了仔细研究规定的趣旨、社会对违反行为的伦理的非难程度、对交易安全的影响,以及当事人间的信义(项目转让案)与公平等要素来决定外,别无他法”
山本原则:所谓“比例原则”。该原则由三个更为具体的原则构成,即适合性原则、必要性原则、均衡性原则。均衡性原则要求保持目的与手段之间的均衡,在采用严厉的制约手段时,通过该手段
意欲达到的目的应具有使该手段正当化的充分的重要性。制约手段越严厉,使该手段正当化的