侵权责任法制定中若干问题(下).doc

肅侵权责任法制定中的若干问题(下)羃三、侵权责任法制定中需要解决的若干问题肂 ,即该法律应当称为“侵权责任法”还是“侵权行为法”?学理上对此存在着不同的观点。我个人倾向于使用“侵权责任法”的名称。理由在于:第一,侵权行为法更多地强调为自己行为负责,而现代社会,人们越来越多地要为他人行为负责,采用“侵权责任法”的提法就可以将这些为他人行为负责的情形包含进来。例如,雇主责任、监护人责任、违反安全保障义务的责任等都不是由行为人承担责任,而是由其他人承担责任。仅仅根据为自己行为负责的理论是无法解释的。第二,侵权行为法更多地强调过错,而时至今日,公平责任、危险责任等日益增加,采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任形态。第三,侵权行为的类型化,是对责任类型的规定,而不是责任构成要件的规定。行为是引发责任的要件之一,除了行为之外,还有其他的责任要件。因此,特殊侵权形态,是特殊侵权责任,而不是特殊侵权行为。膅 、物权法、知识产权法等法律的关系莄侵权责任法主要是保护绝对权的法律,但是,人格权法、物权法、知识产权法也要保护绝对权。在侵权责任法制定中,如何处理好侵权责任法与这些法律之间的关系,首先需要我们正确认识侵权责任法的功能和特点。侵权责任法制定中首先需要解决侵权责任法的功能,即侵权责任法的目的是什么,要起什么作用的问题。应当承认,侵权责任法的发展走向在很大意义上体现了一个国家的立法政策的价值取向和法律文明的发达程度。现代社会,侵权法的功能不断扩张,这可以说是侵权法发展的重要趋势。但是,我们也不能盲目地扩张侵权法的功能。我们认为,理解侵权法的功能和特点必须把握两个方面:一方面,侵权法主要是救济法。虽然侵权法具有预防、制裁等功能,但其主要功能还是救济私权。作为保护绝对权的法律,主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以救济,它是一种事后救济的保护方式。由于侵权法是救济法,所以,它和权利法是有区别的。人格权法、物权法、知识产权法等法律属于权利法。因此,确认绝对权的规则应当由物权法、人格权等来规定,而侵权法只是规定权利的救济规则,也就是在权利遭受侵害以后如何提供救济。另一方面,必须要突出侵权法的损害赔偿功能。侵权法的主要作用在于损害赔偿,这可以说是中外学者的共识。即使对于精神损害赔偿,很多国家过去强调其是对精神的抚慰,但这些国家现在也越来越强调其是对损害的赔偿。对人身伤害的赔偿和财产损害的赔偿,就更表现了其赔偿的功能。作为民法中保护权利的独特制度,侵权法的损害赔偿是建立在等价有偿原则之上的。在侵权法中,赔偿和损害互为前提。所以,在各种绝对权遭受侵害之后,尽管需要对这些权利提供全方位的救济,但是,凡是涉及到损害赔偿的责任问题,应当都将其纳入到侵权法的范围进行保护,都应当作为侵权法的组成部分。例如,我国物权法为了强化对财产权的保护规定了多种侵害财产的补救措施,其中也包括损害赔偿的方法,但《物权法》关于损害赔偿的规定都属于侵权责任法律规范,物权法的规定只是属于引致性规范,它架起了物权法和侵权法的桥梁。当然,《物权法》也确立了返还原物请求权、排除妨害请求权等特殊的《物权法》救济手段,但这些请求权只是为了恢复权利的圆满状态,不能替代侵权法在保护物权中的独特功能。螄 ,我们认为,采用三部分的结构比较合适:一般规定、侵权行为的类型化、法律责任。一般规定是对一般条款和共同规则的规定。侵权行为的类型化,是指对需要类型化的侵权行为的规定。在此需要讨论的是,侵权行为的类型化,是置于法律责任之前,还是置于法律责任之后?2002年的民法草案是先规定法律责任,然后规定了侵权行为的类型化。因为按照逻辑来看,一般规则应当置于前面,而特殊规则要置于后面。因为侵权行为的类型化,其具有特殊性,包括责任形态和责任数额。但是,我认为,法律责任应当置于后面,原因在于:侵权行为类型化主要是构成要件的特殊,而不是其责任的特殊。从逻辑上讲,先规定了特殊侵权行为,才规定责任,如此,才符合逻辑顺序。另外,并非所有的侵权都有特殊的责任,如网络侵权不一定适用精神损害赔偿,但是,绝大多数侵权仍然适用损害赔偿。法律责任部分的内容,不仅仅是对责任形式的规定,因为损害赔偿(包括精神损害赔偿)的规则已经非常具体,其置于总则部分并不合适。葿 。确立不同的侵权行为类型及其处理的法律规则,有助于构建完整的侵权行为类型化的立法体系和学说体系。节在我国,侵权法独立成编需要构建一个内在的逻辑体系。因此,处理好二者之间的关系更为重要。现在大家对于应当采取一般条款和类型化