中国高铁境外投资研究.docx

一带一路倡议的提出为中国高铁走出去注入了新动力。中国高铁在进入国际市场过程中,既取得了瞩目成绩,也有失败教训。我国企业和政府对于可能发生的投资争端要做好充足准备。我国企业通常会与国外政府签订合作协议,因而高铁项目中主要争议形式为我国投资者与东道国之间的争端。本文介绍了投资者与东道国争议解决的一般途径,分析中国高铁境外投资争议解决现状,从而为完善中国高铁境外投资争议的解决提供可行性建议。投资者与东道国争议解决的一般途径一、协商和调解。协商和调解都是当事人在自愿基础上进行,需要通过双方的协商同意达成协议。协商无须第三者介入,而调解须在第三者主持下进行。协商和调解被视为两种友好解决争议的方法,有助于维护双方的合作关系。因此,各国都鼓励当事人首先并尽量采取协商或调解方式解决投资争议。这两种解决方式强调高度的自愿性,而在双方最终无法达成争议解决方案时,就需要通过仲裁、诉讼等争议解决方式。二、东道国当地救济。当地救济是指将争议提交东道国的行政或司法机关依据东道国的法律解决投资争议。东道国对在本国境内发生的投资争议享有当然的管辖权,除非东道国法律另有规定或其政府明确表示,外国投资者不能将其与东道国政府之间的争议交由国际或国外机构管辖。从投资者角度来说,由东道国司法或行政机关解决争议可谓是隐患重重,主要表现在投资者会担心法院或行政机构有失公正;东道国法院可能必须适用与保护投资者权益的国际法规则相违背的国内法;执行部门可能不理会支持投资者诉求的判决。因此,资本输出国出于保护投资者的目的,总是力主采取国际解决的方法,包括国际仲裁、外交保护等,而资本输入国则强调当地救济方法,如拉美国家长期主张的卡尔沃主义,力主投资争议在当地解决。三、国际投资仲裁。在各国的外资法、双边投资协定和国际投资合同的实践中,仲裁在解决投资争端中得到广泛运用在双边投资协定中,主要又分为三种类别1投资者可以不经与东道国政府达成一致即可将投资争议提交第三方仲裁机构仲裁;2除涉及征收补偿款的投资争议外,投资者应当经东道国同意后方可将投资争议提交第三方仲裁机构仲裁;3投资者仅能将其与东道国政府之间涉及征收补偿款的投资争议提交第三方仲裁机构仲裁。东道国和外国投资者间的仲裁可由不同机构受理,若无特定仲裁机构,则案件交由临时仲裁庭审理。依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》《华盛顿公约》建立的、专门解决外国投资者与东道国政府之间的投资争端的仲裁制度,设立了专门机构解决投资争端国际中心。当然,并非外国投资争端的唯一仲裁机构,一些主要受理商业仲裁的机构,如国际商会、伦敦国际仲裁院,并不排除投资者与国家间的仲裁。四、外交保护。境外投资由于有关国家的国际不法行为而受到损害且又不能得到救济时,国家可采用其认为妥当的任何手段、在其认为妥当的任何程度上行使外交保护权,保护国家的境外利益。外交保护是一项习惯国际法原则,对境外投资的外交保护已扩大至境外投资公司的保护。依据国际习惯法,国际行使外交保护必须满足两个条件其一是国籍持续原则,即投资者从受害之时知道提起国际求偿时必须持续具有本国国籍;其二是用尽当地救济原则,即投资者应用尽东道国可资利用的所有救济手段。通过外交保护方式解决投资者与东道国纠纷,具有以下优势从微观上讲,外国保护权由国家行使,而投资者本国与东道国进行沟通,往往能给东道国压力,有利于争议的快速、高效解决;从宏观上讲,国家为外国投资者提供外交保护,利于增强投资者的信心,加大走出去的步伐。当然,依靠外交保护解决国际争端也有以下弊端第一,保护少数企业。随着高铁对外投资的扩大,对民营企业的扶植和国有企业走出去步伐的加大,它们在参与基础设施项目,与东道国发生争议时,却未必有足够的政治资源来使得自己的利益通过外交途径解决。第二,相应政治成本。中国政府通过外交途径解决具体的商业争议,需要付出相应的政治成本,给双边关系的发展带来或多或少的影响。将商业活动的政治风险相对独立于国家外交关系,使双边外交关系的大局不被局部争议所左右,这对中国维护国家间的友好合作关系以及维护基础设施战略的稳定性都有着重要的积极意义。中国高铁境外投资争端解决现状中国高铁境外投资难免遇到各式各样的法律争议,我国企业应该通过各种途径最大限度地维护自身利益。目前而言,中国企业在高铁投资中通过协商、外交施压两种方式解决争议,并没有通过诉讼或仲裁方式解决争议的实践。一、协商途径。以中国与沙特阿拉伯的麦加轻轨项目为例,中方企业可能最大损失为1385亿。中方认为,项目亏损的原因是因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等。中国公司已根据原合同约定,向业主递交了变更及索赔资料,沙特方也承诺在项目结束后成立专门委员会,商谈相关索赔和补偿问题。二、外交施压。到目前为止,参与境外高铁投资的企业都是国有企业,其自身特有