关于建设施工合同的相关探讨.doc

从建设单位角度对建设施工合同相关问题的探讨在房地产行业激烈发展的今天,建设施工合同是房地产开发经营过程中所有施工合同的宪法,它对房地产开发至关重要。笔者姑且站在房地产开发商的角度,即建设单位的角度,对施工合同中的相关问题进行探讨。一、关于垫资问题的分析Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse在房地长开发中,由施工单位垫资进行施工那是层出不穷,屡禁不绝,而且在国际上,施工方垫资进行承包施工那是很正常的现象。但是拘囿于我国国情,对于这种现象,政府有关部门发出不少规章,严禁施工单位带资承包施工项目。那么,问题由然而来。对于施工单位和建设单位订立的垫资建设施工合同的效力问题?!无效?还是有效?笔者认为,此合同有效。Forpersonaluseonlyinstudyandresearch;mercialuse理由一:《合同法》实施后,判断合同是否有效的法律依据就是合同法,看协议是否违反了法律和行政法规(对于垫资问题而言)。目前我国对于垫资的规定多是国务院部委的规章,其效力属于部门规章,当然不能作为判断合同有效与否的法律依据。理由二:也有部分人,认为垫资违反了非金融机构之间不得金融的法律规定。但是笔者认为,非经融机构之间严禁借贷,是我国特有规定,随着我国金融业的发展,金融业的与世界接轨,这条土政策会随之废除、失效。再者,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。”之规定,可以看出,人民法院对于垫资问题是予以法律承认的。综上可以得出结论,垫资的建设施工合同依法有效。二、关于“阴阳合同”和工程款支付的相关问题探讨“阳合同”是指承包人在中标之后,承发包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式合同;而“阴合同”则是在签订“阳合同”后,由承发包双方另行签订的补充合同。“阴合同”是在发包人处于绝对优势地位的情况下而与承包人签订的不平等的合同,“阴合同”当中所约定的计价、结算、付款方式与“阳合同”会有非常大的差别。签订“阴阳”的做法是建筑市场上存在多年的一种不成文的“游戏规则”,违反这一“规则”就有可能出局。那么对于阴阳合同的效力如何?最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。于是,就有许多人提出如此看法:阴合同无效。笔者,对此有不同看法。目前,对于阴阳合同做出法律规定的也只有最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,笔者就从此司法解释入手进行相关法律探讨。此司法解释的第二十一只是说,把阳合同作为结算工程款的根据,并没有说阴合同无效。笔者认为,对于阴合同中除工程款结算以外的条款对于发包方、承包方有效,发包方、承包方应当履行其承担的权利义务。不过,建设单位更应该在合同实际履行中,牢牢掌握主动权。笔者认为,最关键的还是从付款