案范围论将行政纳入行政诉讼受.doc

羀论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围袇李燕蒅【摘要】与传统的行政行为概念不同,行政指导具有非法律化、非强制性的特点。因此一般认为行政指导不可能也没必要接受司法审查。然而,日本放弃对行政行为严格的概念主义的理解,将之导入司法审查,以协调行政的灵活性、公民权利的保护和司法监督的互动关系。借鉴日本理论和实践的发展,检讨我国行政指导理论,应当明确行政指导的行为性质、深化认识以及加强程序立法,使行政指导纳入我国行政诉讼受案范围成为可能。莂行政诉讼受案范围,是指法院受理行政争议案件的界限。从人民法院的角度理解这一问题,实质上表明了司法权对行政权的介入程度;从行政相对人角度理解,这一问题实质上表明了行政诉讼原告资格即诉权的宽窄。基于两方面的考虑,几乎所有国家都有关于受案范围或类似的规定,即使是奉行判例法的英美法系国家也不例外,例如:美国《联邦行政程序法》第701节就规定了司法审查的范围。我国《行政诉讼法》第二章以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1-5条规定了我国行政诉讼受案范围。我国目前关于行政诉讼受案范围的规定,一直是行政诉讼法学界研究以及争论的重点,本文仅就《若干解释》第1条第2款第4项“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定,结合日本法院对行政指导的司法审查现状,进行探讨,以论证将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围的可能性。肈行政指导作为一种新型的行政作用方式,在日本已经获得充分的发展。一般认为,行政指导系指“不管有无立法根据,行政机关对特定的个人,公法、私法上的法人和团体,要求对方同意协作,采用非权力的任意的手段进行工作,以实现行政机关的意图,诸如警告、劝告、提供知识、信息等。”[1]并在1993年制订的《行政程序法》中规定了行政指导的原则、种类和方式等。行政指导这种非权力性、非强制性、非法治化的特点,虽可弥补立法的滞后、抽象,使行政更具有灵活性和探试性,然而由于其透明度不够,救济性差等功能缺陷却极易导致腐败,有使“法治空洞化的危险”。所以日本法院对行政指导从开始的完全拒绝审查到如今进行全面的审查,逐步发展出一套行政指导司法审查的理论。芇一、日本对行政指导理论的逐步深化—司法审查的导入芆(一)日本法院对行政行为形式主义理解的放弃蒃借鉴国外的理论、制度,仅仅是实现自我发展的必要条件,如果食洋不化,缺乏灵活变通性,有时国外的理论甚至会成为本国制度创新的桎梏。众所周知,日本的近现代化的道路,是在全面地继受西欧诸国(尤其是德国)各种制度基础上迅速发展起来的,在法制层面更是如此,时至今日仍随处可见德国法的影子。传统德国行政法理论是行政行为理论,奥托·梅耶认为行政行为是“行政机关于个别事件中,规律何者为法,而对人民所为具有公权力之宣示。”[2]日本借鉴这一概念,并对行政行为作最狭义的理解:“行政行为是指行政活动中,在具体场合具有直接法效果的行政权力性行为。”[3]这个定义不仅将行政立法行为亦将公法契约与行政指导行为排除于行政行为概念之外。此说把握住了德国之Verwaltungsakt自奥托·梅耶创用以来的真正意义。[4]而向来的行政诉讼就是以这种狭义的行政行为作为司法审查的对象,无论是明治23年(1890年)的《行政裁判法》还是1948年的《行政案件诉讼法》均作如此之规定。这种从概