法制史作业.doc

艿浅论《中国法理学发达史论》膄前些天读了梁启超先生的《中国法理学发达史论》,本来以为作为一代大家必定有许多惊人之说,能够有所启发,但读了之后才发现似乎跟别的文章一样,没有什么不同。这篇文章薄薄几十页,谈了一些儒、道、墨、法诸家关于法的观点,并进行对比,其实说白了就是他读的古文比较多,然后将关于古文中的法律思想提炼后凑成一篇文章,美其名曰《中国法理学发达史论》,通篇文章大段大段引用先贤经典,其自创文字不多,真的很有抄袭凑字的嫌疑。当然,我上面的看法可能由于年纪的限制,或是学识的局囿不免有肤浅的嫌疑,别人可能觉得我太自以为是,但这是我真实的想法。蚂梁先生在书中称:“世界先有法律,还是先有法理呢?这是一个不易解决的问题。有人说,学说是事实之母,故法理为法律之源。而又有人说,法理是由人们解剖法而产生的,故先有法律后有法理。”蒁我认为法理与法律无先后之分,产生法律的过程必然抽象出法理,法律越多,法理的沉淀也就越厚,而法理的沉淀又对法律的发展起到指导作用,故二者相辅相承,不可偏废,非一定有先后之别。蚀一、法之起因袅儒家认为:人都有欲望,欲望就要追求满足,这样就容易产生纷争,圣人害怕因纷争而动乱,故制礼以定分止争,礼也就是法律。螅墨家认为:一个人是一个义,二个人是二个义,十个人则是十个义,人人都相信自己的义而否认别人的义,相互攻击则天下大乱,为使天下安宁,选天下的贤者立为天子,天子将天下的所有义统一成一个义,于是天下大治,义即是法律。薁法家认为:古时候地广人少,人人都可满足,而现今地少人多,难以做到人人满足,人们为了满足自己欲望,则出现智诈愚,强凌弱,于是出现法律禁强止暴,兴利除害。袆儒墨法皆以节欲为目的而制出法律,而道家则提倡绝欲,如果能绝欲,则没有法律必要。我认为道家真的很荒谬,提了一个不可能实现的要求,除非把人全做成花树草木,否则如何能绝欲?人之为人,就在于人有追求,现道家要扼杀人类的追求之心,莫若不做人,死去化为一堆尘土。薇二、旧学派(除法家之外的学派)关于法的观念蒃(一)儒家蚁儒家极力推崇自然法,儒家一切学说,都根植在此观念,人都有许多共同的特性,多恻隐之心,羞恶之心,恭敬之心,是非之心等,这些共同特性是自然法发展壮大的土壤。自然法是客观的,又可称之为天,凡人是不能够完全懂得自然法,而能将自然法在现实中实现,制定人定法的人称为圣人,圣人所说的话就是自然法的代表。圣人能作为自然法的代表是因为圣人与天是一体的,或者说直接或间接接受天的委任,或者他的智慧能够了解天。圣人没有父母,是应天的愿望而生的,是天的化身,只有天才能掌握立法权。儒家将圣人分成三类:一类,天化身为圣人。二类,受天委任为圣人。三类,与天合德而为圣人。这三类人中,皇帝利用第一二类人为自己统治的正统性提供合法性,自然法出于天意,人民的公意是天意的代表,只有知道人民公意的人——圣人,才能成为立法者,皇帝称自己是圣人,启超先生在这里为君主立宪提供理论支持。第三种圣人是凡是属于人类,都可以通过学习成为圣人,儒家设第三种圣人激励人们努力上进成为圣人。芇儒家中荀子关于法的观念,与普通儒家有很大差异,荀子认为人性本恶,因此自然法是恶法,而人定法是一种与自然法不同的法,是矫正人本性的缺点的,因为人定法不是源于自然法,而是与自然法相对的。羅(二)道家节道家承认自然法,但对自然法的渊源,与自然法的应用,与儒家不一样。道家尊崇绝对的自然法,认为一切都支配于自然法之下,即便是天也不能例外。自然法之本质不以外物而改变,故无所谓应用于人定法,人定法反而改变了自然法的本性。儒家处心积虑的制定人定法,是因为相信自然法的存在;道家排斥人定法,也是相信自然法的存在。但儒家是将自然法抽象为人定法,而道家则反对人定法,以无法为法。羅(三)墨家袂墨家的正义说和神意说与儒家同,但关于自然法的观念,与儒家异。墨家以正义说为法学根本观念,正义源于天,故兼采正义说与神意说。墨子排斥自然法,认为人定法不是来源于自然法,人定法是以正义为目的,由天所创造。墨家完全割裂自然法与人定法之间的联系,墨家认为民众多,而思想异,若采自然法,则法无所出,故必有天,天使民众放弃自己的标准,而以天的标准为标准,从而由天制定法律统一人民。墨家的理论不若儒家以圣人作为天与民意之间的联结点在逻辑那样缜密,易为人接受,墨家在这一点上不如儒家。羁三、法治主义之发生莅法治主义萌芽于春秋之初,大盛于战国之末,应运而生。肅(一)放任主义与法治主义芃放任主义,以不治而实现治,但是这种观点的实现,必须使民众没有欲望,或道德很高能克制欲望,然而人是永远无法做到没有欲望的,而道德克制欲望,不过是理想状态,也是无法成为现实,道德只能规范人的内心世界,不能规范人的行为,只能规范一部分人,不能规范全部人,因此只能采用法治而不能采用放任主义葿(二)人治主义与法治主义莈人治主