合同法帝王条款.docx

合同法帝王条款篇一:质疑“帝王条款”质疑“帝王条款”自民法通则规定诚实信用原则以来,“帝王条款”之说日益盛行,因梁慧星、徐国栋两先生鼎力拥戴,信者从者如云,几无不服诚信原则的帝王之尊。然查诚实信用原则,原为一小吏,栖身于德国民法典的债之履行,瑞士民法典、日本民法典、台湾地区民法典虽提升其为民法基本原则,但亦未冠之以现代民法最高指导原则(注:梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学研究》1994年第2期。)之名,何以有今日之身价?梁慧星先生答曰:“诚实信用原则的实质在于授予法院自由裁量权。”(注:梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学研究》1994年第2期。) 这就有问题了。首先,诚实信用原则能否授予法院或法官以自由裁量权?大陆法系和英美法系的法官之作用不一,人所共知,但一般认为,自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现,在大陆法系中,依例属于公法范畴。诚实信用原则再怎么至尊,也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力?!什么时候什么地方,有过依私法原则组织立法机关和司法机关并确定各自权限的先例?有哪一位政治家或法学家,主张过私法的地位优于公法而且是公法权力之源?如果民事案件的自由裁量权来自于诚实信用原则,那么刑事案件、行政案件有没有自由裁量权?若有,又是依据什么原则?难道还是诚实信用原则?法官的自由裁量权是审判权的组成部分,只能来自于宪法和法院的组织法,诚实信用原则在客观上合宪或违宪地为法官自由裁量提供了机会,但绝不是自由裁量权的权力基础。在有关公法与私法的常识没有改变之前,这一点应该很清楚。其次,诚实信用原则凭借什么位列于民法基本原则?“诚实信用原则的内容极为概括抽象,乃属一白纸规定。”(注:梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学研究》1994年第2期。)这就是说诚实信用原则除了诚实信用这四个字外,什么也不能确定,我们可以理解其“无色透明”(注:梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学研究》1994年第2期。)的存在,正如理解佛祖无所不在一样,但我们必须弄清楚为什么要将这条“白纸规定”放在民法中而不去统率整个法律,不是也有学者认为诚实信用原则适用于一切其他法律部门吗?(注:徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第85页(梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学研究》1994年第2期。),刘荣军:《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》,载《法学研究》1998年第4期;戚渊:《试论我国行政法援引诚信原则之意义》,载《法学》1993年第4期。)既然是“无色透明”的,诚实信用原则便应该是国家与法律的最高指导原则,何必屈驾于民法之中,总不能说宪法、选举法、行政法、婚姻法等等,可以不讲诚实信用,依此而言,诚实信用原则简直可以盖过民主、自由、人权等宪政原则。然而,这样一来,诚实信用原则就与民法无干。是民法的基本原则,就得有不同于其他法律部门的内容和特点,这是形式逻辑最起码的要求,诚实信用原则的民法涵义究竟在何处? 再次,诚实信用原则是否为现代民法之必然?从资料上看,炒作诚实信用原则的主要是战后日本、台湾地区和中国大陆的一些学者,原因就在于这些国家和地区的立法承认了诚实信用的民法基本原则地位。日本和台湾地区的民法是否确为公认的现代民法,暂且不论,但有一点可以肯定,民法通则显然算不上是现代民法,就当时的经济生活条件和法律文化而言,根本不可能孕育出现代民法,梁慧星先生也有类似看法,(注:梁慧星:《我国民法的基本原则》,载《中国法学》1987年第4期。)诚实信用原则之所以被接受,很大程度上是因为其中包含了公共利益对个人利益的制约和限制,对上了计划经济的胃口。瑞士民法典是将诚实信用原则列为民法基本原则的始作俑者,但谢怀@①先生的文章能给人以深刻的启示,这是出于瑞士国小,法官与议员一样直接民选,故而让法官作为“立法者”未尝不可的国情,(注:谢怀@①:《大陆法国家民法典研究》,载《外国法译评》1995年第2期。)即使如此,在这部“大众化的法典中”,对法官的自由裁量权也是有相当限制的。(注:(德)康茨威格特、海克茨,谢怀@①译:《瑞士民法典的制定及其特色》,载《法学译丛》1984年第3期。)诚实信用作为一种道德要求,从来就是法律的一个不可缺少的价值取向,这与现代不现代没有关系,罗马法中不就有诚信契约和诚信诉讼?英美法中的衡平法不也是近代以前的事?难道说不尊诚实信用原则,民法就不是现代民法了?就是允许和提倡不诚实信用了?! 最后,诚实信用原则究竟能带给民法什么?依梁慧星先生的说法,诚信原则有指导当事人行使权利履行义务、解释、评介和补充法律行为,解释和补充法律三项功能。(注:梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》。载《法学研究》1994年第2期。)问题在于,当事人和法官依据什么确信自己或他人是否诚实信用?我认为