流质抵押条款与房屋买卖.doc

流质抵押条款与房屋买卖名为房屋买卖合同实为流质借款抵押合同的效力(2016年8月29日)[案例]甲与乙合作开发房地产。甲因急需资金向丙提出借款300万元,丙同意借款给甲,但要求甲提供房产抵押。甲因无房产可供抵押,故请求乙提供帮助,乙以自有的一套价值800万元的别墅为甲的借款提供抵押担保。丙不同意与乙签订房屋抵押合同,而是签订房屋买卖合同。乙即与丙签订房屋买卖合同,将别墅作价300万元卖给丙。房屋买卖合同签订后,乙为丙办理了备案登记,丙随即将300万元转入甲的帐户,并由乙出具300万元的购房收据。甲于借款到期后未能偿还丙的借款本息。乙以房屋买卖合同实为流质抵押合同应认定无效为由,起诉丙请求确认房屋买卖合同无效;丙则以甲在借款到期后未偿还借款本息为由,依据房屋买卖合同的约定反诉请求乙履行房产过户手续。[分析]乙的本诉请求和丙的反诉请求是否成立,取决于以下法律问题的理清。其一,丙与乙签订的房屋买卖合同实质上是借款房屋抵押合同。从查明的案件事实看,乙与丙当初签订房屋买卖合同,系应甲的要求以自有别墅为甲向丙借款提供抵押担保。同时,乙应丙的要求,以房屋买卖合同代替借款房屋抵押合同。可见,乙与丙签订房屋买卖合同的真实意思表示或订约的真实目的是将别墅作为甲向丙借款的抵押担保,房屋买卖合同的履行仅是担保丙实现债权的抵押方式。由此,三方当事人之间合同关系的实质,一方面,甲与丙之间存在民间借贷合同关系;一方面,乙与丙之间以担保甲履行民间借贷合同债务为目的所签订的名为房屋买卖合同实为借款房屋抵押合同。其二,丙与乙签订的房屋买卖合同或流质抵押合同应属无效合同。首先,丙与乙签订的抵押合同属流质抵押合同,依法应认定无效。依照《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”的规定,流质抵押的构成要件包括:第一,当事人之间存在担保合同关系,即债务人负有现实债务或未来债务,债务人或第三人为担保债务人履行债务而向债权人提供担保物。第二,约定债务清偿不能时,担保物直接归属债权人所有。第三,上述约定在债务履行期限届满前作出。本案中,乙按丙的要求签订房屋买卖合同,目的就是担保甲按时归还丙借款本息,并非丙向乙购买别墅。合同签订后双方办理了房屋买卖备案登记手续,直到甲未依约归还借款本息之时,丙才有权请求乙履行房屋买卖合同办理房屋过户手续。可见,乙与丙签订的房屋买卖合同符合流质抵押合同的上述构成要件,应认定为流质抵押,而不应认定为在房屋抵押合同签订后即将房屋过户到抵押权人名下的让与担保。依照《物权法》第一百八十六条的上述规定,应当认定该房屋买卖合同或房屋抵押合同无效。其次,丙与乙签订房屋买卖合同后办理的房屋买卖备案登记不能替代抵押登记。丙与乙签订房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记。依照《物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”的规定,丙与乙办理预告登记只是赋予丙请求乙在甲不能清偿到期借款本息时办理房产过户手续的请求权以排他的物权效力。显然该房屋买卖的预告登记区别于房屋抵押登记。依照《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定,以房屋抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。在本案中,丙与乙签订的房屋买卖合同如上所述认定为实质上的无效之流质房屋抵押合同,但流质抵押的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力以及抵押权的效力。为此,关键在于认定本案房屋抵押权是否成立。丙与乙签订名为房屋买卖合同后办理了房屋买卖备案登记或预告登记,该登记能否认定为抵押登记?回答是否定的。假如丙与乙签订的房屋买卖合同是真实的房屋交易合同,那么,丙即可通过办理房屋买卖预告登记来限制乙对所售房屋的处分权,为下一步办理房产过户手续作准备。预告登记与抵押登记都是物权登记,但二者不能等同。仅从效果看,依照《物权法》第二十条第二款“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”的规定,预告登记所要保护债权请求权具有排他效力,经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为。预告登记所保全的是将来不动产物权变动的请求权,该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权。而抵押登记的法律后果,从《物权法》第一百八十七条的反对解释中获知,即使当事人签订了房屋抵押合同,只要未办理房屋抵押登记的,抵押权也就尚未成立。据上,丙与乙虽签订了实质上是抵押合同性质的房屋买卖合同,仅办理了房屋买卖备案登记,却未