非诚勿扰案评述.doc

由“非诚勿扰”案谈“商标性使用”及“相同类似服务的判断”案情简介原告金阿欢是第7199523号“非诚勿扰”商标的所有人,该商标指定在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务上,商标申请日为2009年2月16日,注册日为2010年9月7日。被告一为江苏省广播电视总台,被告二为深圳市珍爱网信息技术有限公司,“非诚勿扰”是被告一江苏电视台的一档大型婚恋交友节目,江苏电视台在节目中对被告二的珍爱网品牌进行口播和标识露出,珍爱网从其会员中筛选并推荐给被告一“非诚勿扰”栏目组。原告认为,二共同被告侵犯其在先商标权,广东省深圳市中级人民法院二审判决认定:二共同被告侵犯了原告的在先商标权利。提出本案的两个问题初见本案的二审判决结果,笔者的第一感觉是,“非诚勿扰”不是一档节目名称吗?何时起,变成江苏电视台的一件商标了?“非诚勿扰”播出六年,怎么突然就侵权了?或许,笔者的感觉也是很多人看到判决后的共同感受。从《商标法》角度进行分析,本案有两个问题值得深入思考:(1)江苏电视台的“非诚勿扰”是否为商标性使用?(2)如果前述问题的回答为肯定,那么,江苏电视台的“非诚勿扰”商标所涉及的服务项目与原告的45类的指定服务是否相同类似?思考本案的两个问题一、江苏电视台的“非诚勿扰”是否为商标性使用?(一)二审判决认定江苏电视台的“非诚勿扰”是商标性使用二审判决认定江苏电视台的“非诚勿扰”是商标性使用,理由为:“原审法院认为,‘非诚勿扰’既是被告江苏台电视节目的名称,也是一种商标,一种服务商标。如果仅仅将‘非诚勿扰’定性为节目名称,而不承认其具有标识服务来源的功能,与大量节目名称注册为商标(包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标)的客观事实不相符,与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实不相符。因此,被告江苏电视台使用“非诚勿扰”是商标性使用……原审法院认定江苏台电视节目的名称“非诚勿扰”与金阿欢的文字商标“非诚勿扰”相同,江苏电视台使用“非诚勿扰”为商标性使用。上诉人和被上诉人均无异议,本院不再赘述。”二审法院认定“非诚勿扰”是商标性使用基于两点理由:(1)大量节目名称注册为商标的客观事实;(2)江苏电视台在该电视节目中反复突出使用“非诚勿扰”并且进行广告招商等客观事实。(二)二审判决的观点有待商榷笔者认为,以上两点不能作为“非诚勿扰”是商标性使用的充分理由,因为:(1)大量节目名称注册为商标,并不能说明节目名称就等于商标。首先,将任何具备注册性的文字等要素注册成商标是法律赋予所有适格主体的权利,将文字组合注册为商标,在实际使用时,文字组合并非属于商标性使用,是很可能发生的情形;其次,一些节目名称可能根本不属于商标,但节目制作单位误将其理解为商标进行大量的注册;第三,也不排除一些节目制作单位有利用节目名称开展其他商业活动的计划,节目制作单位为给后期的商业活动做准备,预先将节目名称注册为商标。总之,不能因为大量节目名称已被注册为商标,就直接认定节目名称等于商标;(2)江苏电视台在节目中反复使用“非诚勿扰”,并不能说明“非诚勿扰”就已经是商标,“反复、突出使用”是判定文字组合是否为商标性使用的考虑因素之一,但其绝不是充分条件,完全可能的情形是,江苏电视台将“非诚勿扰”作为节目名称、而非商标在使用,江苏电视台将其“节目名称”进行“反复突出使用”。鉴于前述两点分析,笔者认为二审判法院并没有对“非诚勿扰”是商标性使用给出能令人信服的理由。(三)江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用笔者认为,本案中,江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用,分析如下:1、从商标的识别功能来看,江苏电视台的“非诚勿扰”不宜认定为商标性使用。《商标法》第八条规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。依据该条,判断某文字是否为商标性使用的根本在于,该文字是否具备“区分功能”,即“产源识别功能”。商标权保护主要就是对商标区别功能的保护,侵害商标权构成要件之一即是否或者可能造成消费者混淆(包括对商品来源的混淆)。①对于消费者而言,消费者可以通过商标辨别商品的不同来源,从而做出购买决定。商标作为媒介,使商品同消费者联系起来,商标区别性的存在使得消费者免受混淆,也节约了做出购买决定的经济成本。对于生产者而言,商标区分来源的功能促使生产者提高和保持产品的质量,扩大自己的市场份额,实现利益最大化。商标区分来源的功能使其成为生产者的竞争手段之一,生产者可以将自己商品的信誉附着于商标,从而使商标产生“顾客吸引力”。因此,“在失去商标区分来源功能的世界里,消费者和生产者都将举步维艰”。②简言之,商标的识别功能是商标最为基本的功能