合同解除及无效情形下违约金适用.doc

合同解除及无效情形下违约金适用.doc:..合同解除情况下违约金的适用:2010年5月,载《最高人民法院公报》,桂冠电力与泳臣房地产买卖纠纷案中,其摘要表述为:“《中华人民共和国合同法》第97条规定:'合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。‘合同解除导致合同关系归于消灭,故合同解除的法律后果不表现为违约责任,而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”故,对于合同解除后,桂冠公司要求支付违约金的诉讼请求不予支持。而同年刊载《最高人民法院公报》第8期的广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案中,最高人民法院的再审裁定书认为,“根据该违约责任条款,只要中鑫公司违约,就应按每日1%支付违约金,仙源公司还可以要求解除合同,至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同,则是仙源公司的法定权利”。可见,最高人民法院认为,违约金条款和合同的解除可以并存。由上可知,关于解除合同后能否请求违约金的问题,《最高人民法院公报》所刊登的上述两个案例中对此持截然相反的观点。支付违约金与赔偿损失之差别:《合同法》第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约吋,应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。”因此,违约金是双方当事人在签订合同时就此后可能发生的违约行为可能发生的损失的预先约定,属于当事人意思自治的范畴。因为,民法认为,当事人作为理性的人,自然会在合同中作出理性的约定。违约金在实物上的最大价值,是在一方当事人发生违约行为时,另一方当事人根本就无需就损失金额进行举证。另外关于违约金的性质,我国合同法采取“补偿性”立场,而不认同“惩罚性”,因此,在《合同法》第一百一十四条第三款中规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。裁判分歧之所在:两种裁判观点的博弈基于违约金在适用上便捷性,在既有赔偿总额与定性之违约金又有损害赔偿请求权竞合的场合,作为当事人之间特别约定的损害赔偿预定之违约金应处于优先适用地位。但在合同解除时,解除权人能否不主张损害赔偿请求权而径行主张违约金请求权,则存在对立的两种观点。否定说认为:合同解除吋,合同解除而溯及地消灭,正所谓“皮之不存,毛将焉附”,所以,违约金也丧失了其所付立的基础,违约金请求权自当归于消灭,不在另行考虑。故此,债权人可在解除合同与赔偿额预定性之违约金请求权之间择一行使。而肯定者则认为:合同解除是合同权利义务终止的情形之一(合同法第91条第2项),按照合同法第98条“合同权利义务终止,不影响合同中结算清理条款的效力”规定,合同解除时,合同中结算清理条款仍然有效。其中,违约条款就可以包括在内。因而,现行法上,违约金并不因为合同解除而受影响,仍可请求。合同解除,违约金与合同解除能否同时适用?相关法条索引:2012年7月1日实施的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条:“买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,