关于从《民法典草案》人格看经济法民法合.doc

广义趋同论——从《民法典草案》的人格看经济法与民法的合一
广义趋同论——从《民法典草案》的人格看经济法与民法的合一
作者
清华大学法学院胡颖廉
摘要:
所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动1,近代民法确实很好地体现了这一点。然而,“契约精神”所导致的现代社会之诸多弊端都在预示着另一次同样进步的运动——从身份到契约,即从“抽象人格”到“具体人格”,经济法的产生便是其序曲和前奏。立足二十一世纪的起点,试图领导世界潮流的《中国民法典(草案)》的条文和其体现的精神似乎也在摒弃经典的“理性人”概念:诚实信用,社会化所有权,强制缔约,无过错责任……。基于以上思考,笔者认为,民法和经济法是不是正在趋于同一化呢?
关键词:民法典人格趋同论经济法民法
目次:
引言
一、人格:从身份到契约——近代民法的趋势
二、人格:从契约到身份——经济法的产生
三、《民法典》——介乎公法与私法?
1 侵权行为法——严格责任主义和社会责任主义
2 合同法——缔约自由的限制
3 诚实信用——人格的区分对待
结语:民法与经济法的整合
引言
民法典,人格,趋同论。三者如何联系起来,有必要先作一个解释。
二○○二年十二月二十三日,全国人大法工委将新中国第一部《民法典草案》(以下简称《草案》)提请九届全国人大常委会第三十一次会议审议。由此,在国内延续了近五十年的“民法法典化”运动进入了最后的实质性立法程序。
对于法工委的这份《草案》,学界反映不一,但主流观点是褒奖有嘉2。媒体上也常以"公民权利宣言书"、“社会生活的圣经"等对此进行评价。纵观《草案》的体例,我们可以发现它有如下几个特点:人格权独立成编;合同、侵权责任独立而债法总则不独立;知识产权暂不纳入民法典及涉外民事法律关系仍然保留在民法典中3。以上的每一点都是法学界,尤其是民法学界多年来理论研究的现实化,体现了较高的立法技术。而本文的基点和发散点则是其中的“人格”。
何谓“趋同”?如果从字面上理解,似乎是体现了一种过程,包含着殊途同归的意味。“趋同”在真正意义上开始具有学术价值,则要归功于近现代的政治学家和社会学家,正是他们提出了著名的“趋同论”。在六十年代的现代化理论派看来,所有的、或者说几乎所有的社会都在工业化的驱动下以不同的速度迈向同一终极(现代性),换言之,趋同是现代经济的要求。其表现形式有经济工业化、社会专业化、中产阶级扩大和政治民主化4。
我们暂且不去评析“趋同论”学说本身的合理性5,只是想借用它分析事物的方法——从对立中寻求统一、从对立走向统一,并通过对法律所共同关注的问题——人格的分析,尤其是通过对《民法典》起草思路的辨析,来探求民法和经济法在当代的发展趋势。
一、人格:从身份到契约——近代民法的趋势
人格,对于这个概念的论述和纷争,正如我们所知的,已经颇具规模了。事实上,在近现代民法传入中国之前,欧陆,尤其是德国的自然法学派和历史法学派学者们早已进行过旷古持久的对垒了。最终以理性人概念(或称经济人)于十九世纪屹立于各国民法之林而告一段落。
人格问题自古有之,而关于人格问题的学术争论则肇始于古希腊。在古希腊,人格是由财产的有无和多寡决定的。财产古老而深刻的意义乃是人之为人的基本条件,失去财产便意味着失去了做人的资格,如果一个人碰巧失却了它的居所这一最重要的财产,它也就几乎自动地失去它的公民身份,甚至失去了法律的保护6。所谓平等的人格在当时是不可想象的。尽管学者对此多存不满,然而,正如莱昂·狄冀所说:事实就是事实。
到了罗马共和国时代,情况起初似乎没有好转。万民法所赖以确立的假想之一便是“人是有区别的”,不管现实中的具体差异何在,法律以强制的形式先天般地为每个人确定了实现追求自己利益的机会和地位。在那里,并不是每个人都可以订立契约;并不是每个人都拥有私产;并不是每个人都能够成为某种特定身份的主体……一切在被天赋人权和自由平等思想深深感化了现代人看来是那么的不可思议,以致千年后,当历史法学派的学者们谈起这一时期的罗马法时,自然法学家要反应得如此得不自在了。
而罗马私法7之所以成为“商品生产者社会第一个世界性的法律”,就是因为它对简单商品所有者的一切本质的法律关系所作的无比明确的规定,并以此作为基础。其中之一便是确立了抽象的人格概念和人格平等原则。在当时的罗马城邦国家中,市民是相对公民而言的。作为市民,他属于自己,是一个私人,谋求个体的利益;作为公民,他身不由己,属于国家,甚至“必要时牺牲自己的利益去维护公益”8。市民为实现私人利益,而在相互交往中形成的组织和制度的总和便构成了市民社会9。市民社会便是民法产生的社会基础。
罗马帝国的衰弱和中世纪专制主义的形成,民法失去了藉以生存的土壤。整个中世纪的历史是一部宗教神学对欧洲的黑暗统治史