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罪刑法定与萝卜青菜各有所爱案情简述:假如你是一辆电车的司机,你的这辆车飞速行驶在一条轨道上,时速每小时60英里,而在轨道的尽头,你发现有五个工人在施工,你尽力想停下来却做不到,因为刹车失灵了,你很绝望,你知道撞向这五个人的后果就是他们都会死掉(假设他们必死无疑),你很无助,但你突然发现,在轨道的右边一条侧轨的尽头只有一个工人在施工,而电车的方向盘还管用,如果你愿意的话可以把你的电车转到侧轨上,去撞死一个人而不是五个,怎么做才是正确的?㈠先从刑法的角度来分析㈡,可以分两种情形:○1司机没有转弯并撞死了那五个主轨上的工人○2司机转弯并撞死那一个侧轨上的工人。在○1中,假如司机在开车前已经按规定检查了车辆并确定没有问题,即刹车失灵是由于司机不能预见的原因引起的,换言之司机主观上无过失,此事纯属意外事件,则根据刑法第16条的规定,司机不构成犯罪;但是如果司机没有尽到相关法律、法令、法规、操作规程制度等所明示的注意义务,即主观上对刹车失灵存在应当预见而没有预见的过失时,根据刑法的规定,行为人有可能触犯过失以危险方法危害公共安全罪并承担相应刑事责任,因为有轨电车刹车失灵足以威胁多数人或者不特定人的生命、身体安全,并且造成了一人死亡结果。在○2中,同样可以分为两种情况:第一种情况是司机对刹车失灵有过失,并最终导致侧轨上的工人死亡,则展现在他面前的将可能是故意杀人罪跟过失以危险方法危害公共安全罪,过失以危险方法危害公共安全罪在○1中已经得到分析,关键是能否就司机的“转弯”这一行为追究其故意杀人罪的责任?按照现在比较流行的三阶层犯罪成立体系分析,首先司机“转弯”这一行为(当然包括其后的驾驶行为)对被害人(那个侧轨上的工人)的生命造成了巨大的危险,并最终导致其死亡,所以司机的行为具有构成要件符合性,但是司机的行为有没有违法性?换言之,存不存在违法阻却事由(主要涉及紧急避险跟义务冲突)?先看义务冲突。义务冲突,是指存在两个以上不相容的义务,为了履行其中的某种义务,而不得已不履行其他义务的情况,例如,两个幼儿坠入河流中,父亲只能救助其中一个幼儿。阻却违法性的义务冲突必须具备两个基本条件:首先,存在两个以上的义务。其次必须权衡义务的轻重,即必须是为了履行重要义务,放弃非重要义务,否则可能成立犯罪;但是,如果两种义务具有等价性,即履行两种义务所保护的法益具有等价性,则履行其中任何一种义务都阻却违法性。㈢从这个意义上讲,五个人的生命价值显然不会低于一个人的生命价值,从而阻却行为人的违法。再看紧急避险:紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一较小或者同等法益的行为,成立紧急避险的条件之一是“必须没有超过必要限度造成不应有的损害”㈣,即需要进行法益衡量,不能牺牲较大的法益而保护较小的法益,因而得出的㈠哈佛课程《Justice-Whattherightthingtodo》Episode1。㈡这既是我的兴趣所在,对司机而言也显得比较实际,当然,此事到底能否用法律来评价尚存疑问。㈢参见张明楷:《刑法学》,3版,201页,北京,法律出版社,2007。㈣见前注○2,192页。结论跟“义务冲突”的情形一样,司机的行为阻却违法。当然,从法学方法论的角度来讲,在这种情况下应适用紧急避险这一法定违法阻却事由而非义务冲突这一超法规违法阻却事由。