罗马法与中国近现代民法.doc

一、罗马法———近现代中国民法之源罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个,它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”,其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法,西方也有人称之为罗马民法。罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世,又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”,又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的,从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。该法律体系从其确立之日起,即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响,确立了“源”与“流”的关系,因此,民法法系在中西方著作中的别称为“罗马———日耳曼法系”。不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的,就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如,“衡平”一词并非英法”的最早实践者,最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。此外,英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等,也多渊源于罗马法,或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中,如法、德、日本民法典,而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看,近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的,罗马法是近现代中国民法之源。二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展(一)承继与发展罗马法的自然法精神古希腊的思想家们奠定了自然法的基础,确定了自然法公平正义有序的基本精神,认为自然法是不变的、永恒的。一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想,明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性,认为自然法是支配自然和人的理性,是支配一切的严格的必然性。罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。首先是斯多葛学派继承人西塞罗,他认为法的实质就在于真正的理性,这种理性就是正义的表现,国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述,认为自然法是“自然的理性”,实质是万民法,是来自于自然法精神的实体法。公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展,并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种,并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。自然法是正义、理性的法,符合人性和自然性的法。在彼得罗·彭梵得看来,对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。近现代中国民法的制定肇始于清末,从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式,经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等,这些民事一般法和草案无一不是参照主要大陆法系国家的民法典而制定的。从近现代中国民事立法的内容来看,可以发现其具有外部移植性和内部继承性,并受到大