2014.05.23【知】抵押法律风险(二).doc

【知】抵押法律风险(二)二、抵押登记及其效力(一)登记要件主义和登记对抗主义抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。它对于维护市场经济条件下交易的安全,保护抵押财产关系人和第三人的利益,强化抵押担保的社会功能,避免纠纷的发生,具有重要的法律意义。对抵押权之登记效力的主张,有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外,还必须进行登记,否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力,若要对抗善意第三人,可以进行抵押权登记。我对抗主义为辅的原则。《担保法》第四十一条的规定,当事人以土地使用权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的,抵押物必须办理登记。抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押物登记的,抵押合同不生效。应当注意,《物权法》对《担保法》的上述规定作了修正,区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念。根据《物权法》的规定,抵押(质押)未办理登记,只是担保物权不发生效力,担保合同的效力并不因此受到影响,担保合同自合同成立时生效。同时,《物权法》调整了抵押的强制登记(登记生效)范围,把林木、机动交通工具、机器设备等从强制登记财产中剔除。根据《物权法》第一百八十七条的规定,当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物,以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,不登记的,抵押权不生效。《物权法》第一百八十八条和《担保法》第四十三条的规定,当事人以法律规定强制登记之外的其他财产抵押的,可以办理抵押物登记,也可以不办理抵押物登记,是否办理抵押登记,由当事人自愿决定,抵押物登记与否并不影响抵押权的成立,抵押合同自成立之日起生效,抵押权自抵押合同生效时设立。但是,未经抵押登记的这种抵押权的效力,仅存在于抵押合同当事人相互之间,不产生公信力,不能对抗善意第三人。例如,当第三人不知情而受让抵押物时,债权人不能对已经转让的抵押物行使抵押权。可见,对于“选择对抗主义”而言,抵押登记并不是抵押权设定的腰间,但却是产生公信力、对抗第三人的要件。(二)抵押登记部门根据《担保法》第四十二条的规定,办理抵押物登记的部门如下:(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。附:抵押、质押登记部门一览表序号抵押、质押物类型登记部门登记的法律依据1无地上定着物的国有土地的土地使用权集体荒地土地使用权、有乡(镇)村企业厂房建筑物与集体建设用地的土地使用权不动产国土资源管理局《城市房地产管理法》第60条《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第2条2城市房地产、乡(镇)村企业厂房不动产房产管理局《担保法》第42条《城市房地产管理法》第60条3企业设备、原辅材料、产品或商品等动产工商行政管理局《