涉外借款担保合同纠纷案件.doc

涉外借款担保合同纠纷案件一、认定对外合同效力的依据问题审理涉外借款合同纠纷,首先碰到的可能是合同的效力问题,如果合同有效就按的约定处理合同纠纷,如果合同无效,就要按法律关于合同无效的处理原则处理。合同无效,是指合同虽然成立,但因不具备法定的生效要件,法律不予承认和保护的合同。合同的效力是民法通则和原三大合同法最为重要的问题之一。民法通则、法、技术合同法、涉外经济合同法以及有关的司法解释,对合同无效的认定依据不算重复的也有十几种。这是计划经济时代国家对经济生活全面干预,主动管理的产物,不利于社会主义市场经济发展。新的合同法对无效合同的认定依据作了较大的压缩,第52条规定了合同无效的五种情形,“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:“合同法施行以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”第3条规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”有关的法律专家在谈到合同效力的认定依据时,也反复强调确认合同的效力必须以国家法律和行政法规为依据。上述规范与理念,对于减少无效合同的数量、维护合同自由,尤其是维护法制的统一性,有重要的现实意义,也是我国社会主义法制发展过程中不可逆转的必然趋势。但我国现阶段,完全适用上述规范还有相当的困难。主要是法律、行政法规具有一定的滞后性,一些交易,如企业之间的借贷、未经审批的对外担保,从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康发展出发必须禁止,事实上也已有部门规章或地方性法规查禁。但法律、行政法规来不及规定或不便规定,此时依照行政规章或地方性法规确认无效属于违法;不确认无效将严重地损害社会公共利益,法院处于两难的境地。比如涉外借款中常涉及到的对外担保问题,中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》对对外担保的效力认定作了详细的规定,应该作为认定对外担保合同效力的重要依据。虽然最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》规定确认合同的效力必须以法律、法规为依据,但从最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条规定:“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经对外担保的;(二)未经,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”最高人民法院还是用吸收的方式,对国家法律和行政法规没有规定,而部门规章已有规定并且在实际中适用的对外担保所作的限制进行了肯定。因此,本人认为,部