法律适用与潜规则的冲突.doc

法律适用与潜规则的冲突一、一起执行案件的问题。今年六月,本院受理了申请人李某与被执行人龙某门面房纠纷执行案件,被执行人龙某租赁申请人李某的门面房到期,李某要收回门面,龙某拒绝交付。理由是龙某在接手这个门面房时向前一个租赁户交付了十几万的门面转空费,业主李某要收回门面必须给付龙某二十万元的转空费,因为现在该门面房所在的县城步行街的转空费已经涨到二十万元。李某对此予以拒绝,双方诉至法院,法院判决龙某限期交付门面房,并承担占用期间的租金损失2万元。判决生效后龙某拒不履行该判决所确定的义务,进入执行程序后,龙某仍然拒不履行。执行人员发现龙某之所以敢于对抗法院的执行,是因为在其背后几乎所有的步行街租赁户都在支持她。有着一个相同利益的群体在为其撑腰,并表态,只要她顶住法院的执行,其所产生的损失,由他们分担。而此时以李某为代表的业主群体也都密切注视着这个案件的执行。两大群体的利益冲突在这起执行案件中发生了碰撞,法院执行部门再一次被市场经济的浪潮冲到社会矛盾的风口浪尖上。不知从何时起,本县的个体经营户形成了一个潜规则,接手别人的门面都要交付给上一个租赁户一笔转空费。转空费的由来最初是装修品补款,后逐步演化为转空费。转空费随地段的不同,价格也不同,而且逐年上涨。步行街的转空费已经达到17—18万元。而当初步行街建成时,门面本身的价格也不过二十万左右。门面转空费是潜规则,在租赁合同中没有体现,一旦发生纠纷得不到法律的保护,而且这笔费用的收取也是在租赁户之间进行,与门面所有权人无关。二、潜规则的概念、特点及应对措施。所谓潜规则也称为“游戏的规则”,是指没有显现出来但已是心照不宣的某些规矩,不成文、不公开在各自的领域内得到大多数人的默许和遵守成为相关法律法规之外的另一套行为准则和规范。各行各业游离于法规之外的“行规”和“惯例”,实质是非规则、反规则,“拿不上台面”、“见不得阳光”。在社会中的潜规则有很多,比如找人办事要送礼,要想当官要到领导家串门,动手术要给医生红包等等。潜规则属于社会现象,不属于法律范畴。在当今中国社会,规则是多元化的,不仅仅是法律规则,还有道德规则,行业规则等。不同行业都会有自己的规则,是普遍存在的,这些规则也就是行业中的潜规则。它是隐藏在正式规则之下、却在实际上支配着中国社会运行的规矩,如今已经无孔不入地渗入到社会上的各行各业中。潜规则的特点是: 1、自发性,潜规则是人们私下认可的行为约束,没有明确的表现形式; 2、实效性,这种行为约束,依据当事人双方(各方)给对方带来利益或者给对方带来的伤害能力,在社会行为主体的互动中自发形成,可以使互动各方的冲突减少,降低交易成本; 3、稳定性,所谓约束,就是行为越界必将招致报复,对这种厉害后果的共识,强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性; 4、隐蔽性,这种在实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可。通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者,将代表拉入私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。 5、多样性,不同的种类的行业,不同的利益群体,都相应的具有自身的游戏规则。在潜规则的生成过程中,当事人并不只是交易的两方,而应加上代表正式规则的第三方。当事双方利用潜规则进行私下交易的时候,他们实际上联合形成了一个对抗第三方正式代表的联盟(正是众多的而强大联盟的形成,才使得潜规则具有长期的、强大的甚至稳定的对抗能力)。而潜规则的“潜”本身就是一种生存策略,他另一方面也表明了更高层次的正式制度和规则的存在。在法制的社会里,我们需要遵守的是社会道德规范和法律规范。而对于实际存在的潜规则我们应该持什么态度呢?我认为对于潜规则,应持合理的态度应对。其一,对潜规则言,不排除其有合理的地方,那么,就让合理的地方露出表面,大家共同遵守就是了,不要让合理的和不合理的都潜下去; 其二,对决策者言,那些不露在表面的,就要让它总也露不出来,灭其于初始状态,等这些个潜规则大行其道,那就晚了; 其三,对社会言,要大张旗鼓地提倡规则意识,坚决反对潜规则意识。三、潜规则与法律规则的关系: 1、二者的同一性。潜规则既与法律规则存在巨大区别,产生激烈冲突,又与法律规则产生着互动;潜规则是对法律规则的违背,它的运行极大地消解了法律规则,破坏了法制的统一。“潜规则”一词的的创立者,历史学家吴思认为“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西,恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行”。法律规则是是供社会公众所共同遵守的制度或章程。潜规则是隐藏在正式规则之下、却在实际上支配着