离职后竞业禁止协议效力与分析.doc

.页眉. .页脚. 离职后竞业禁止协议效力的分析竞业禁止协议与保密协议相比, 是一种高标准的保护商业秘密的方式,通过禁止雇员离职后在一定期限内从事其所熟悉的专业,以避免与原雇主竞争。这种高标准的保护方式在有效防止对商业秘密的侵占和保持原雇主竞争优势的同时, 阻碍了雇员在工作过程中所形成的一般知识、经验和技能的运用, 妨碍了雇员的自由择业, 所以有必要对竞业禁止协议的效力进行探讨。一、我国有关竞业禁止的法律法规我国有关竞业禁止的立法散见于《公司法》、《合伙法》等法律文件中。《公司法》第 61 条规定:董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应归公司所有。一、我国有关竞业禁止的法律法规我国有关竞业禁止的立法散见于《公司法》、《合伙法》等法律文件中。《公司法》第 61 条规定:董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的,所得收入应归公司所有。.页眉. .页脚. 《公司法》第 70 条规定,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理,未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。《合伙法》第 30条、第 7l 条规定: 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。合伙人违反本法第 30 条规定, 从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易, 给合伙企业或其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。《商业银行法》第 52 条规定:商业银行工作人员,不得在其他经济组织兼职。《保险法》第 124 条第 2 款规定: 经营人寿保险代理业务的保险代理人,不得同时接受两个以上保险人的委托。我国法律只规定在职时的竞业禁止, 而对争议纠纷最多的离职后的竞业禁止,目前没有法律规定。为了解决日益增多的竞业禁止纠纷,我国一些地方出台了一些地方性法规, 有些部门制定了行政规章。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7 条对竞业禁止作出了规定。《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》、《珠海市企业技术秘密保护条例》等地方性法规都规定了竞业禁止, 但都局限于技术秘密的保护。如《珠海市企业技术秘密保护条例》第 18 条规定: . .页脚. 协议。 2002 年 5 月生效的《上海市劳动合同条例》对竞业禁止的规定突破了技术秘密的局限, 可以涉及到除技术秘密之外的商业秘密如经营信息。其第 16 条规定:对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者, 劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款, 并约定在终止或解除劳动合同后, 给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务, 竞业限制的期限由劳动合同当事人约定, 最长不得超过 3年, 但法律、行政法规另有规定的除外。虽然地方性法规在一定程度上对竞业禁止协议进行了规范, 但其规范过于笼统,而且由于地方性法规立法等级不高、区域性等特征, 难以对竞业禁止协议的效力进行整体规范。但是法律没有规定, 并不代表当事人不可以通过协议的方式加以约定。基于协议私法自治的原则,只要约定未违反公序良俗和强行规定,原则上均有效力。二、竞业禁止协议效力的分析(一) 一般的知识、经验与技能不属于竟业禁止的范围竞业禁止只是保护商业秘密不被泄露, 雇员在雇佣关系期间掌握的赖以谋生的知识、经验和技能, 如果已成为雇员人格财产的一部分, 雇员离职后如何利用是雇员的自由, 任何特别约定都不能约束这种自由。.页眉. .页脚. 竞业禁止协议签订的目的是为了保护雇主的商业秘密而不是通过竞业禁止来限制自由择业及公平竞争。竞业禁止协议其先决条件是雇主必须拥有商业秘密, 这就需要对商业秘密进行界定, 尤其是要界定雇员的一般知识、经验和技能与商业秘密的区别。要想在一般知识、经验和技能与商业秘密之间划一条清晰的界线是很困难的,一项信息如归属于商业秘密,则其必须具有“秘密的品质”。一般的原则是对于禁止一个雇员在离职后一段时间内利用自己的知识和技能与其雇主竞争的条款通常不能发生效力, 因为它有违竞争自由的公共利益。然而, 这种不生效只是一个假设。如果雇主能够证明该禁止对于同时满足双方所追求的法律保护是合理的, 那么这一段时间的禁止就有可能被确认有效。对一个无效的假设可以通过事实证据和体现契约的合理性的具体情节加以反驳, 这一合理性的判断标准就是雇主在此得到的保护并未超出应受法律保护的限度; 同时,也没有构成对雇员利用其技能和才智的过分限制。如果因为一个雇员知悉其雇主的商业秘密或秘密信息, 而当该雇员离职时,