行政合同.pdf

第十章行政合同本章要点本章概述了柚行政合同的基本理枞论案,并讨论案了柚其法律栶适用问题。主斖要悹涉及以惣下内容:(1)行政合同的缘起、概念和特征、种敵类枑和作旴用;(2)行政合同的基本原则,主斖要悹有契约自旑由原则、诚实信用、要悹式原则和补偿原则;(3)行政合同的缔结、履栱行,讨论案了柚双方当事人的权利枬义惴务;(4)行政合同的变更、解除、无效和终整止敘;(5)行政合同的法律栶适用。第一节行政合同概述一一一、一、、、行政合同的缘起行政合同的缘起虽然行政合同已被运用于各国的行政活动动中,但对于这种契契约依其性质能否在行政活动动中存在,在中外法学界存在两种截然对立的学说。一是否定说。该说主要认为公法关系不能用契契约的形式来来调整,认为行政合同是不存在的。德国早期行政法学者奥奥托·梅耶(OttoMayer)认为:在合同中当事人的意思对等是不可欠缺的要素,而国家和和国民之间不存在这样的意思对等关系,因此在公法上,契契约的存在是绝对不可能的。他认为行政合同概念自身不符合逻辑的见解,因为合同关系是法以法律主体间的平等地位为前前提的,公法关系则是根据国家的优越地位来来确定的,合同作为私法关系是存在的,作为公法关系由于等的关系,所以在公法领域中是不存在的。①瑞士学者吉尔克麦蒂()认为私法上的契契约是基于平等主体之间的合意,而在行政法领域中,政府和和相对人之间的关系是权权力力支配关系,不能形成对等自由意志,所以认为国家不能和和百姓姓订约。②日本本学者盐野宏认为在本本国缺乏将行政契契约作为公法上的契契约来来把握,并将其视为一个范畴的素材材。③德国学者福斯多夫()认为行政契契约不能存在,因为这会将行政权权这种优越地位加加以拟制制平民化化地破坏。④德国学者詹宁雷克(Jellinek)认为不应当采用行政契契约来来实现行政权权力力的行使。⑤我国学者梁慧星、王利明认为合同仅限于民事合同范畴,行政合同是否存在需要商榷。他们提出这种观点的主要依据体现在《合同法》起草的过程中的讨论以及《合同法》的最后规定上。⑥二是肯定说。该说认为行政合同是存在的。无论是在德国和和受其影响响的奥奥地利、瑞士,还是在很早发展行政合同判例的法国和和受其影响响的葡萄牙、西班牙、意大利等国家,还是在日本本等国家,通说都逐渐呈呈现出肯定行政合同概念的倾向。德国是法治国的行政社会,为了①参见余凌云:《行政契契约论》,中国人民大学出版社,2000年9月版,第100—111页。②参见余凌云:《行政契契约论》,中国人民大学出版社,2000年9月版,第8页。③盐野宏著、杨杨建顺译:《行政法》,法律出版社,1999年4月第1版,第135页。④参见余凌云:《行政契契约论》,中国人民大学出版社,2000年9月版,第9页;转引自陈新民:《行政法学总论》,第264页。⑤参见余凌云:《行政契契约论》,中国人民大学出版社,2000年9月版,第9页。⑥《合同法》第2条条规定:本本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权权利义务务关系的协议。合同为平等主体之间的债权权债务务关系。1淘花/文库专用满足其提供指导与服务务任务务的需求,产生了新的法律形式,其中有些提供指导性计划及提供服务务的行政,采用了私法合同的形式实施。日本本学者室井力力认为行政契契约是行政主体和和其他主体或私人之间缔结的契契约。日本本学者野村村淳治认为国家与人民之间的权权利服从关系是相对的,在法治国家,人民仅能在法律规定范围内有服从的义务务,人民也有其限度内的自由意思,基此自由意思而缔结契契约,在法律上应该是可能的。①日本本学者美浓部达吉认为在公法领域存在着合意的可能,甚至在国家处于优越的意思主体的地位仍然可以有契契约形式存在。英美国家虽然不承认公法和和私法二元划分,也没有行政合同的概念,但是近年来来政府和和私人之间订立的政府合同(GovernmentContract)取得了快速的发展,部分的政府合同可以说就是行政合同,其不仅在实践上进行运用,而且在理论上积极极准备。美国学者萨瓦斯和和费兹杰杰拉德都认为以私人之手段,达公共之目的,即通过某某些制制度安排达到到“以私谋公”的效果果。美国自80年代以来来,关于公共服务务的制制度安排正在形成一种政府权权威威与市场交换有机机配置的复合性制制度安排。这种新的制制度安排的最主要目的是:去除政府权权威威与市场交换的功功能劣劣势势,通过“杂杂交”配置,突出双方各自的功功能优势势,共同完成供给公共服务务这一目的。我国行政法学界和和经济法学界普遍认为行政合同是客观存在的,但是对行政合同的性质是存在分歧的,主要有这样几种观点:第一种观点认为是行政机机关作出的行政行为,应该由行政法来来调整;第二种观点认为行政契契约不是一种特殊的形式,是契