【论合同形式法定的正当性】 建设工程合同的法定形式为.doc

【论合同形式法定的正当性】建设工程合同的法定形式为摘要现代合同法以合同自由为基本原则,在合同的形式方面,也以形式自由为原则。同时,法律出于政策性的考量,对某些特定合同规定了形式要件,包括书面形式、公证形式等。我国合同法及物权法等其他法律也对特定合同设定了形式要件。本文旨在通过对形式法定正当性的考察,以确定形式法定在合同法上的适用范围。关键词合同自由形式法定要式合同正当性我国合同法虽然没有明确规定“合同自由”,但通说认为,合同法第3条、第4条和第8条的规定,都体现了合同自由的基本原则。而第10条关于合同形式的规定,也体现了形式自由的原则。同时,我国合同法又针对特定合同,设定了形式要件(主要是书面形式),此类合同即为要式合同。合同形式法定的正当性,是法律为合同设定形式要件的依据,同时也是形式法定的适用范围,即哪些合同可以设立形式要件的依据。一、形式法定正当性的考量,应当从两个方面进行1、形式法定的必要性,即为什么需要形式法定?合同自由、形式自由存在一些弊端,如当事人易因轻率或他方欺诈而遭受损失;发生纠纷后举证困难;以及可能损害第三人利益和公共利益等。基于此,立法者才重新考虑形式法定的功能和价值,以弥补形式自由的弊端。2、形式法定的功能和价值。梅迪库斯将形式法定的宗旨概括为三点:第一,维护法律行为当事人的利益;第二,维护个别第三人的利益;第三,维护公共利益。具体而言,形式法定具有以下功能和价值:(1)证据功能。关于合同是否存在,以及合同具体内容等事项,书面形式的合同,特别是经过签字或盖章的书面合同,能够提供较为明确的证据,从而减少甚至避免纠纷的发生。(2)提醒功能。法律对某些合同设定特别的形式要件,可以促使当事人谨慎行事,给当事人以深思熟虑的机会,避免因草率决定而承担风险或遭受损失。(3)保护弱势当事人功能。主要是“防止交易优势方利用对方的无知、轻率、窘迫而添加不正当的、含糊的条款。”(4)维护公共利益功能。合同涉及的不仅仅是当事人之间的私人利益,还有可能涉及国家利益或社会公共利益。涉及国家利益的,如涉外合同,尤其是对外转让专利权合同、技术出口合同、政府采购合同等;涉及公共利益的,如有可能形成垄断的企业并购合同。对这些合同,各国法律都规定了形式强制,以便政府进行审批和监管。二、形式法定正当性评析(一)关于证据功能形式法定的证据功能主要体现在书面合同上。书面合同的证据功能与民事诉讼法的证据规则存在一定的矛盾:按照实体法的规定,合同欠缺法律规定的书面形式时,除非存在法律规定的补正、转换等救济情形外,直接归于无效;而按照民事诉讼法一般证据规则,书面合同应当归类于书证,除书证之外,还有物证、认证等证据形式,各种证据之间可以相互补充,即如果没有书证,但有其他证据证明的,当事人的主张仍会得到法院支持。实际上,如果法律规定书面形式的目的在于为合同的存在及内容提供确切的证明,则法律效果更宜体现在程序法上,而不是在实体法规则中就否定合同的效力。具体而言,如果没有书面合同,则提出主张的一方须对合同的存在及确切内容负举证责任,否则就承担败诉的后果。此时,当事人败诉的原因,不在于他缔结合同时未履行法定形式要件,而是他未能成功举证。也就是说,“契约采用书面形式还是口头形式或其他默示形式,只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分,而不是契约本身存在着优劣的差别。”(二)关于提醒功