法律方法之具体运用.ppt

第二编 法律方法之具体 运 用
余军
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绪 论
一、法律方法的规范涵义

（司法适用和行政适用），如何将抽象的、一般的、普适的法律条文适用于具体个案之中，并得出裁判的过程中所涉及的方法
为什么立法过程不涉及法律方法？
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2.“以特定的法秩序为基础与界限，籍以探求法律问题之答案的学问”----拉伦茨
特定的法秩序：实证法- 法律学 - 法教义学
不得轻易超出法秩序的范围，并对实证法提出质疑
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二、法律方法的具体内容

（1） 司法适用的三段论：
大前提（法律规范）——小前提（案件事实）——结论
（2）大前提的不确定：法律规定的模糊、抽象、不完满，
解释者的主观因素（价值判断）
（3）小前提的不确定：案件事实认定的多种可能性
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（1）如何解释法律，取得大前提之确定性
如：刑法第264条规定的“盗窃金融机构”之构成要件？“盗窃”之构成？“金融机构”的界定？
（2）如何认定个案事实，取得小前提之确定性
如：许霆的行为是属于盗窃？还是“不当得利”？
将案件事实通过法律的“过滤”，陈述为“法律事实”
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（3）两者之间关系
“目光往返流转” （思维特征）：诠释学的思维过程
——解释法律必须结合个案事实；
——认定事实必须以法律规范为基础；
伽达默尔：《真理与方法》
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（1）认定事实的方法
（2）法律解释的方法
（3）法律续造方法（极端情形中大前提的缺失）
（4）判例使用的方法 （英美法系）
推荐书目：
杨仁寿《法学方法论》
拉伦茨《法学方法论》
黄茂荣《现代民法与法律方法》
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第一讲 法 律 解 释方 法
一、法律解释的任务与目标
：为法律适用形成确定的“大前提”
法律规则——构成要件、法效果

个案中的法律解释：任何法律条文都是抽象的，唯有结合个案事实才能取得确定意义
日本捕狸案： “每年的10月至次年2月底为合法捕获期”，如何解释“捕获”？
猎户于某年2月29日将二只狐狸困于山洞中，5日后猎杀是否违法？
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思考：
最高人民法院的司法解释是否属于“真正的”法律解释？
两种不同的法律解释观
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（1）克服法律语言的抽象性、模糊性、开放性
如：《消费者权益保护法》：消费者是指“为生活消费需要购买产品”
知假买假为获得赔偿者是否属于消费者？
法律语言模糊性、开放性的典型：“不确定法律概念”、“兜底条款”
“显示公平”、“公共利益”（宪法中财产征收的必要条件）
《产品质量法》规定：产品质量缺陷是指危及他人人身、财产安全的“不合理危险“
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