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关于性骚扰立法的几点思考
摘 要： 2005 年《妇女权益保障法》修正案出台，立 法正式将性骚扰纳入法律规制体系。但该修正案中有关“性 骚扰”的条款仅具有宣示性作用，不具有实际可操作性。针 对现行立法的漏洞和不足，本文对性骚扰的法律概念、构成 要件、雇主责任以及法律规制体系提出了几点建议和意见。
关键词：性骚扰的法律概念；性骚扰的构成要件；雇主 责任；性骚扰的法律规制体系
21 世纪，性骚扰已经成为一个各国普遍存在的严重的社 会问题，我国的现状也不容乐观。从我国首例性骚扰案的出 现到第一起性骚扰案胜诉，从厦大博导诱奸女生事件到四川 美术学院教授强吻门，随着媒体对性骚扰事件报道的增加， 性骚扰的现象和危害逐渐为公众所认知。而现行立法不足以 有效遏制性骚扰行为的发生，已是不争的事实。立法和司法 如何防止性骚扰是亟待解决的问题。第十届全国人民代表大 会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国妇女权益 保障法》修正案，该修正案第四十条规定： “禁止对妇女实 施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。 ”第五十 八条：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰，构成违反治安 管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给 予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。 ”至此 终于填补了中国性骚扰的立法空白，其意义不言自明。但此 次修法仍存在许多漏洞和不足，建立中国性骚扰法律规制体 系仍然任重道远。本文就中国性骚扰立法提出几点思考。
1 立法应界定性骚扰的法律概念 《妇女权益保障法》修正案未对性骚扰的内涵和外延做 出规定，这使得权利界限不明，相关法律规范难以适用，因 此受害人的合法权益也难以受到保护。因此，立法对性骚扰 的概念做出明确的界定是非常必要的。笔者认为，性骚扰的 概念界定应注意以下几点：
不应对性骚扰的概念予以泛化 一些学者认为应当将性骚扰分为两级，分别为一级性骚 扰和二级性骚扰。二级性骚扰指下列三种类型的骚扰行为： 第一，语言骚扰，包括各种带有性含义的性别歧视、性别偏 见的言论以及侮辱、 贬低、敌视女性的言论； 第二， 性挑逗， 即一切不受欢迎、不合宜的带亵渎性行为上的性挑逗行为， 包括掀衣服、触摸女性胸部或私处、向女性暴露性器官、展 示色情图片等；第三，性胁迫，经威胁或胁迫等违背妇女意 志手段强迫性行为或性服务，如强吻、搂抱或强行表现猥亵 行为。如果上述语言或行为情节较为严重，即已经造成了使 女性感到受威胁或对女性有敌意的环境，或已给女性造成了 损害，就构成了二级性骚扰，应该受到法律的制裁。一级性 骚扰指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成身体伤害 的暴力动作或异常行为。一级性骚扰相对二级性骚扰情节更 加严重，法律制裁也更严厉。虽然有很多国家的立法均如此 规定，但笔者认为此种分类不妥。在界定性骚扰的内涵的时 候，应该严格区分性骚扰和性暴力的界限。上文所述一级性 骚扰属于性犯罪（如强奸、强制猥亵、侮辱等犯罪） ，由刑 法规制，二级性骚扰才是立法应当规制的 “性骚扰” 的内涵 目前，一些公众认为性骚扰就是性暴力， 属于犯罪行为， 更有甚者对未构成犯罪的性骚扰行为忍气吞声，不知道维护 自身的合法权益。将性暴力归入性骚扰的内涵，容易使公众 误认为只有性暴力才是法律否定评价的，而诸如语言骚扰、 性挑逗、性胁迫等行为不在法律规制的范围内。事实上性骚 扰的内涵缩小了，只包含了性暴力行为，不利于立法对性骚 扰行为进行规制和保护。性暴力行为在刑法中明文规定为犯 罪，可以得到有效的规制，无须纳入性骚扰的概念中使其得 到进一步的保护。因此，应将理论上的一级性骚扰从性骚扰 的内涵中分离开来，归入性暴力的范畴，以突出性骚扰的内 涵中语言骚扰、性挑逗、性胁迫行为的违法性。这样就解决 了对性骚扰的概念予以泛化的问题，公众能更好得强化权力 意识，保护自身合法权益。
不应对性骚扰的概念予以窄化

实践中的性骚扰可分为三种情况：一是行政机关、企业
在美
事业单位内上级对下级、雇主对员工或同事间的性骚扰行 为；二是员工在为单位工作中，遭受顾客性骚扰或对顾客进 行性骚扰的情形；三是公共场所，例如公共汽车上、陌生人 之间的性骚扰行为。第一、二类情形可以总称为“工作场所 性骚扰”，而第三种情况可称之为“公共场所性骚扰” 。
国，由于公共场所环境较为宽松，传统风俗上人与人也始终 注意保持一定距离，因此公共场所性骚扰行为发生的概率较 小。实际上美国的性骚扰主要表现在工作场所。所以无论是 司法界还是理论界，都将性骚扰概念局限于工作场所性骚 扰，而排除了公共场所性骚扰行为。以后西方国家的性骚扰 立法也都仿效美国，仅仅着眼于工作场所性骚扰。中国的情 况不同，由于在诸如公共汽车一类的公共场所