假行政行为探究论文.doc

假行政行为探究论文
一、假行政行为的界定
假行政行为在行政法学上又称为假象行政行为（Scheinverwaltungsakt）或行政行为的不存在（Nichtvorhandensein）。「[1]参见翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾省月旦出版社有限公司，1997年版，第24页；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年版，第207页。」有关假行政行为的问题，已引起国内外行政法学者的重视。我国台湾省学者翁岳生教授认为，“行政处分之不存在是指无代表国家权能者，所为外表上徒有行政处分之假象，但原则上不具有任何实体法上或程序法上效力之行为。”「[2]前引翁岳生书，第24页。」我们认为，这一界定在逻辑上并不周延。具有行政权能的行政机关所作的行为，并不一定都是行政行为，也有可能是假行政行为。大陆学者认为，“假象行政行为，是指尽量（疑为‘尽管’──本文作者）从外观上看疑似行政行为，但实质上行政行为根本就没有成立，不具备行政行为的构成要素，因而不是行政行为的行为。”「[3]前引胡建淼书，第207页。」我们同意大陆学者的观点，认为假行政行为是指不具备行政行为的成立要件，但具有行政行为的某些类似特征的非行政行为。
假行政行为不是行政行为，即非行政行为。要区分行政行为与非行政行为，就要看该行为是否具备行政行为的成立要件。具备行政行为成立要件的行为属于行政行为，否则就是非行政行为。行政行为的成立要件，不同于行政行为的合法要件。大陆学者认为，行政行为的成立要件有四个，即合法行政主体、行政主体的意思表示、客观行为和行为功能。「[4]方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社，1996年版，第26页以下；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社，第125－126页以下。」我们认为，行为主体的合法与否，一般说来只能决定行政行为的合法与否，并不决定一个行为是否属于行政行为。例如，一个只能以所在行政机关名义实施行政行为的行政机构，以自己名义实施了行政行为，构成了主体资格上的欠缺或违法，同时构成了行为的违法性，但该行为却仍属于行政行为。又如，身份上不合法的公务员代表行政主体实施行政行为，也属于主体资格上的不合法，但所作的行为却仍然是行政行为。《德国联邦公务员法》第14条规定，任命无效时，在被任命者遭禁止执行职务前，其所为之职务行为，视同其为公务员所为之有效行为。只有当行为主体存在着不具备行政权能的违法性时，所作的行为才不属于行政行为。因此，我们认为，行政行为的成立要件应当是以下四个，即行政权能的存在、行政权的实际运用、行政法律效果的存在和表示行为的存在。只要同时具备这四个要件的行为，就属于行政行为，否则就是非行政行为。
一般说来，行政行为与非行政行为之间的界限是清楚的，本不属于行政法学的研究对象。但是，有些非行政行为却具有行政行为的某些类似特征或假象，即具备行政行为的某些成立要件或与该要件具有密切类似性。这样，就容易将非行政行为误认为行政行为。我们将这种非行政行为称为假行政行为，并有必要纳入行政法学研究的范围，以便正确认定行为性质、准确适用法律。
二、假行政行为的形态
在法国行政法学上，将假行政行为即行政行为的不存在分为物质上的不存在和法律上的不存在两种形态。前者主要是指不具备行政权能的