应区分合同与非合同协议、伪协议（上）.doc

应区分合同与非合同协议、伪协议（上）.doc应区分合同与非合同协议、伪协议（上）
关键词:合同；协议；非合同协议；伪协议
内容提要:合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。
不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效 力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律 效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定 抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类 表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非 合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合 同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务 转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。
一、合同的概念
（一）协议的概念 合同是协议，理解合同，必须先理解协议。
所谓协议，又称合意，指各行为人的表示一致，可分 两类：：表示人只有双方，互为表示对象，表 示的内容契合，即须相对方以特定行为配合方能实现，双 方均接受相对方的表示，允诺以特定行为配合相对方实现 其目的。：表示人为多方（含双方），组成特定 团体，表示内容相同，形成决议、章程。
无需相对方接受的表示，相对方如表示“接受”，形成 的不是协议，而是伪协议。伪协议不是合同，协议也未必 是合同。合同、非合同协议、伪协议有什么区别，学界不 见讨论，实际上未真正区分，导致一些误解，女口：主张合 同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务 转让“合同”经债权人同意生效等等。严格区分合同与非 合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。
合同类型甚多，为表述方便，有必要先区分狭义合同 与广义合同，对立性合同与平行性合同，诺成合同与非诺 成合同。
（二）狭义合同与广义合同
合同通常发生债权（含身份性债权，变更债权可视为 发生债权的特殊形式），但也可以发生其他效力： 双方合同债权，如终止合同之合同，单方之债务免除不在 其列。，包括物权和知识产权：前者 为物权合同，如拟制交付合同发生物权；后者为准物权合 同，如知识产权转让合同发生知识产权。发生债权以外财 产权利的合同，也可发生债权，如动产质押合同（非动产 质押允诺协议）：质权人取得质权，也发生保管质物，以及 债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。 终止双方合同债权的合同，或发生其他财产权利的合同， 为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时
发生债权，不存在履行问题。
如果合同内容是终止原合同双方之合同债权，合同成 立后，双方合同债权消灭，缔约人之间不再是特定人之间 的关系，而成为互以相对方为不特定人的关系，缔约人的 合同义务成为不特定人的义务，即不作为。民法之义务指 法律确认的行为强制资格，特定人义务称债务。合同义务 是特定人义务，表现为特定行为，通常是作为，也可以是 不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为，而不特定 人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务，后者非债 务。需要指出，终止合同之合同成立后，合同之不作为义 务名义上是合同义务，实际上并非不为指定行为，而是不 为妨碍行为，即并非特定人义务，而是不特定人义务。在 法理上，此处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状 态，任何一方不得请求相对方履行原合同义务。此类合同 以终止原合同关系为合同效力，以履行不特定人义务为合 同的履行内容，因此是一种表面上必须履行而实质上无须 履行的合同。在逻辑上，终止原合同的合同成立后，只要 不撤销，效力将持续（当然并非永久）存在。但实际上， 合同所生效力正是终止合同的效力，合同的成立就是合同 的终止，合同的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬 时合同。
绝对权义务人是不特定人。广义合同如仅发生其他财
产权利而不发生债权，其他财产权利之义务人是不特定人, 发生不作为义务，但不发生合同义务，即特定行为义务。 如买卖过程中标的物之交付为物权合同，价款之交付亦为 物权合同，均属广义合同。我国主流观点认为，买卖合同 是移转标的物所有权的合同，买卖过程中的交付非物权合 同，理由是交付不含效果意思，非法律行为。实际上，买 卖合同并非移转标的物所有权的合同，而是保证移转标的 物所有权的合同；如无相反表示，应推定交付含即时移转 标的物所有权的效果意思。民法之法律行为是有民事效力, 含效果意思之行为。［1］合同行为包括订约行为和履约行为, 前者包括要约和承诺，后者包括给付和受领。要约、承 诺、给付、受领，均具备法律行为要件，均为法律行为。 通说视要约和承诺为一个行为，给付和受领为一个行为， 否认要约、承诺、给付、受领为法律行为，不符合事实， 也不能正确认识行为效力。据此，买卖过程中之交付是法 律行为组合，既构成履约过程，也构成物权合同。标的物 所有权依约移转后，出卖人与买受人就标的物归属发生绝 对关系，出卖人