2017年司法考试卷二《刑法》考点：共同犯罪的形式.doc

2017年司法考试卷二《刑法》考点：共同犯罪的形式.doc2017年司法考试卷二《刑法》考点：共同犯罪的形式



共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构，是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系、相互作用的方式。共同犯罪的形式不同，其对社会的危害就不同。
一、任意共同犯罪与必要共同犯罪
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪，如故意杀人罪、放火罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施。当二人以上共同故意杀人或放火时，就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪主要是任意共同犯罪。对于任意共同犯罪，应当根据分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪，如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪，不可能由一个人单独实施。对这类犯罪通常直接根据刑法分则的规定定罪量刑。必要共同犯罪包括聚众共同犯罪、集团共同犯罪和某些对向犯。
需要说明的是对向犯。对向犯(对立的犯罪)，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪;二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪;三是只处罚一方的行为(片面的对向犯)，如贩卖**物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者(第三种情况并不是共同犯罪，称为对向“犯”似乎不合适，但这种犯罪以存在购买方的行为为要件，故刑法理论仍然称之为对向犯。事实上，前两种对向犯也不必然构成共同犯罪，但人们均认为它是对向犯)问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚?一般认为，，立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了B行为，既然立法者没有规定处罚B行为，就表明立法者认为B行为不可罚。如果将B行为以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法意图。换言之，B行为之所以不可罚，、通常性;因此，如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。例如，购买**物品的人即使主动请求卖主出售给自己，也不构成教唆犯与帮助犯。但是，如果对方原本并不出售**物品，而购买者积极地推动对方，劝导其去获取并出售**物品给自己的，则成立教唆犯。
二、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划或商议的，就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行的谋议。
在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。如果各共犯人是在刚着手实行时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担刑事责任。如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则为承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪，但应区分不同情形。例如，甲意欲抢劫而对A实施了暴力，在压制了A的反抗后，乙到了现场，并且明知甲在抢劫A 的财物，乙与甲一起共同强取了A的财物。在这种情况下，甲与乙仍然成立抢劫罪的共同犯罪。再如，丙意欲抢劫B的财物而对其实施暴力，并且造成了B的重伤，此时丁到了现场，明知丙要抢