应区分合同与非合同协议、伪协议来源:《东方法学》作者:李锡
鹤日期:2012年08月02日浏览:
一、合同的概念
(一)协议的概念
合同是协议,理解合同,必须先理解协议。
所谓协议,又称合意,指各行为人的表示一致,可分两类: 系:
表示人只有双方,互为表示对象,表示的内容契合,即须相对方以特定行为配合 方能实现,双方均接受相对方的表示,允诺以特定行为配合相对方实现其目的。
平行关系:表示人为多方(含双方),组成特定团体,表示内容相同,形成决 议、章程。
无需相对方接受的表示,相对方如表示“接受”,形成的不是协议,而是 伪协议。伪协议不是合同,协议也未必是合同。合同、非合同协议、伪协议有什 么区别,学界不见讨论,实际上未真正区分,导致一些误解,女口:主张合同成立 可不生效;保证关系、抵押关系是合同关系;债务转让“合同”经债权人同意生 效等等。严格区分合同与非合同协议、伪协议,是正确理解合同的前提。
合同类型甚多,为表述方便,有必要先区分狭义合同与广义合同,对立 性
合同与平行性合同,诺成合同与非诺成合同。
(二)狭义合同与广义合同
合同通常发生债权(含身份性债权,变更债权可视为发生债权的特殊形 式),
但也可以发生其他效力:,如终止合同之合同,单方之债 务免除不在其列。,包括物权和知识产权:前者为物权合同, 如拟制交付合同发生物权;后者为准物权合同,如知识产权转让合同发生知识产 权。发生债权以外财产权利的合同,也可发生债权,如动产质押合同(非动产质 押允诺协议):质权人取得质权,也发生保管质物,以及债权消灭后返还质物的 债务。发生债权的合同为狭义合同。终止双方合同债权的合同,或发生其他财产 权利的合同,为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权, 不存在履行问题。
如果合同内容是终止原合同双方之合同债权,合同成立后,双方合同债 权
消灭,缔约人之间不再是特定人之间的关系,而成为互以相对方为不特定人的关 系,缔约人的合同义务成为不特定人的义务,即不作为。民法之义务指法律确认 的行为强制资格,特定人义务称债务。合同义务是特定人义务,表现为特定行为,
通常是作为,也可以是不作为。但合同义务之不作为是不为指定行为,而不特定 人义务之不作为是不为妨碍行为。前者属债务,后者非债务。需要指出,终止合 同之合同成立后,合同之不作为义务名义上是合同义务,实际上并非不为指定行 为,而是不为妨碍行为,即并非特定人义务,而是不特定人义务。在法理上,此 处之合同义务就是维持缔约人之间的非合同状态,任何一方不得请求相对方履行 原合同义务。此类合同以终止原合同关系为合同效力,以履行不特定人义务为合 同的履行内容,因此是一种表面上必须履行而实质上无须履行的合同。在逻辑上, 终止原合同的合同成立后,只要不撤销,效力将持续(当然并非永久)存在。但 实际上,合同所生效力正是终止合同的效力,合同的成立就是合同的终止,合同 的生效就是合同的消灭。此类合同是一种瞬时合同。
绝对权义务人是不特定人。广义合同如仅发生其他财产权利而不发生债 权,
其他财产权利之义务人是不特定人,发生不作为义务,但不发生合同义务,即特 定行为义务。如买卖过程中标的物之交付为物权合同,价款之交付亦为物权合同, 均属广义合同。我国主流观点认为,买卖合同是移转标的物所有权的合同,买卖 过程中的交付非物权合同,理由是交付不含效果意思,非法律行为。实际上,买 卖合同并非移转标的物所有权的合同,而是保证移转标的物所有权的合同;如无 相反表示,应推定交付含即时移转标的物所有权的效果意思。民法之法律行为是 有民事效力,含效果意思之行为。
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合同行为包括订约行为和履约行为,前
者包括要约和承诺,后者包括给付和受领。要约、承诺、给付、受领,均具备法 律行为要件,均为法律行为。通说视要约和承诺为一个行为,给付和受领为一个 行为,否认要约、承诺、给付、受领为法律行为,不符合事实,也不能正确认识 行为效力。据此,买卖过程中之交付是法律行为组合,既构成履约过程,也构成 物权合同。标的物所有权依约移转后,出卖人与买受人就标的物归属发生绝对关 系,出卖人对标的物发生不特定人义务,无合同义务。价款所有权依约移转后, 出卖人与买受人就价款归属亦发生绝对关系,买受人对价款发生不特定人义务, 无合同义务。此类广义合同无须履行,也是瞬时合同。民法学有所谓后合同,即 担保已完成之给付符合本合同允诺而发生之合同。后合同义务通常表现为允诺之 售后服务,如无偿或有偿之维修、保养。后合同非本合同之组成部分,只是与本 合同写在同一份合同书上,或者说,双方同时达成本合同与后合同。
广义合同如既发生其他财产权利,也发生债权,其他财产权
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