2015法律硕士考研 专业课复习刑法学难点解析.doc

2015法律硕士考研专业课复习刑法学难点解析
所谓难点是相对而言的,简单地说是相对那些主要靠记忆就可理解运用的知识点而言的,是需要广大考生深入思考、综合比较、理论联系实际后才能熟练掌握的那些知识点。相对来说,刑法学的难点主要在总则方面,因为刑法总则规定的是犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则,总则在刑法典中处于指导地位,分则是总则这些原理、原则的具体化,要正确地运用分则,必须以总则所规定的原理、原则为指导和依据,而且刑法典总则规定的相对精简、抽象。在很大程度上我们可以这么说,刑法学学的好不好关键在于能否完整、系统地理解刑法总则。所以,下面我们主要就刑法总则方面的若干复习难点作一简要剖析。
(一)关于刑法效力范围的规定(《刑法》第6条至第12条)
刑法的效力范围包括时间效力和空间效力。前者指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力问题,重点与难点就在刑法的溯及力问题上,对此各国刑法有不同的规定,如从旧原则从新原则、从新兼从旧原则以及从旧兼从新原则。根据罪刑法定主义和现代刑法保障人权的基本立法精神,从旧兼从新原则最为合理,也是我国与绝大多数国家的立法选择,它要求以从旧原则为基础,以从新原则为辅,而且,从新原则仅适用于新刑法中(包括刑事单行法典、附属刑法)不认为某种行为是犯罪而行为之际的旧刑法认为是犯罪,或者新旧刑法虽然都认为是犯罪,但新刑法对此行为所设定的法定刑较旧刑法为轻这二种特别情形之时,因为该原则(从新原则)是以有利于被告人为出发点,故又被称为"从轻"原则。关于刑法的空间效力,这是指刑法对地和人的适用效力,各国刑法为解决刑事管辖权范围问题,对刑法的空间效力规定的原则主要有属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则四种。我国刑法采取了以属地原则为主,兼采属人原则、保护原则和普遍管辖原则。而且,1997年修订后的刑法还扩大了属人管辖原则的适用范围(第7条),对国家工作人员和军人在中国领域外犯罪的均适用我国刑法;对其他中国公民在领域外犯罪的,原则上适用我国刑法,但是按刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
(二)关于犯罪和刑事责任的一般规定(《刑法》第13条至第21条)
首先,应明确故意犯罪(第14条)、过失犯罪(第15条),以及意外事件与不可抗力(第16条)是属于犯罪的主观方面的内容。故意、过失是构成任何犯罪的要件,又被称为罪过的两种形式。如果行为人没有故意和过失,而是由于不可预见或者不可抗拒的原因造成损害结果的,是意外事件而不能认为是犯罪。在这里应着重注意区别间接故意与过于自信过失,疏忽大意的过失与意外事件。前者的区别主要在认识因素上尤其是在意志因素上有重要区别,后者的区别主要在于行为人在当时具体情况下对危害结果发生的可能性有无预见、能否应当预见。
其次,刑法关于刑事责任年龄和责任能力的规定(第17条至第19条)属于犯罪主体方面的内容。尤其应注意的是修订后的刑法对已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任范围问题作了更为明确的规定,对这几种具体犯罪及其构成特征应当详细把握。应当理解限制刑事责任能力主体的范围及其规定的合理性。
最后,对正当防卫与紧急避险等排除犯罪性行为制度应全面理解,如正当防卫的成立条件、紧急避险的成立要件、紧急避险排除适用的情形等,尤其应注意的,是针对暴力犯罪的防卫问题,防卫限度作了特别的规定,