民法总则之展望(2).doc

民法总则之展望(2) 主持人: 最后一位发言的是中国政法大学王卫国教授, 他发言的题目是“基本原则在民法体系中的地位”。王卫国:我提交的论文在论文集的 41页-43 页,很短的一篇论文, 但是我相信它是一篇原创性的论文。这个可能说起来有点不太谦虚, 但是事实上它确实首次提出了几个概念: 一个是在原则定位上提出主导思想说和基本准则说的区分, 第二个就是做出了直接宣示主义和间接宣示主义的划分, 结论部分做了一个对基本原则内生性的原则和外生性原则的区分, 但是没有展开。当然在这里面也有其实证的资料,主要借助拉伦茨的概括,包括德国民法等等。基本原则的定位, 要把它概括出来不太容易,所以借助拉伦茨的概括来说明这种现象, 主要区分我们国家现在的中国民法在基本原则定位上的特点, 并不能代表有史以来民法传统的或者说是主流的,或者说是普遍的定位。说到这里, 我想回顾一下为什么提出这个问题, 会思考这个问题。说起来由来已久, 我想大概是 1993-1994 年的时候, 徐国栋请我为他的民法基本原则研究的博士论文写一篇书评。我写了一篇论文发表在《中国社会科学》上。我还是写了很多赞美之词, 题目叫做“民法学家的哲学思考”, 最后结论那句话里面我还是有一点保留。徐国栋这个文章前面洋洋洒洒为基本原则的历史, 各种哲学基础做了非常详细的考证, 但是到最后的时候, 他最后的结论是基本原则可以被法官用来解决成文法的局限性问题。我当时对这个东西我感觉有一点忧虑, 后来给法大博士生上课的时候,我打了一个比方,说我看了这本书, 好比摆筵席, 摆了一张很漂亮的大桌子, 最后端上来的却是一盘小菜, 不无遗憾。看现在一些教科书, 基本上都带有功利性的倾向, 是不是我们的民法基本原则应该这样? 所以我慢慢地去考证,考察,考察的结果, 特别是在拉伦茨的启发下, 我认为民法基本原则在民法典当中的角色定位存在两点不同的选择: 主导思想说和基本准则说。如果按照主导思想说的话, 它肯定是存在于这一类的法典, 它的法典的产生是在已有的法律成就的基础上进行总结。罗马法有很长的法律历史基础, 在实现法典化的时候, 为了实现罗马的中心, 从法律文化上搞出一个成果, 在已有法律成果上进行一个整理整合。法国民法典也是如此。德国民法典更是要从民族精神当中去整合出他们的东西。所以它是一个从已有的法律传统、法律知识当中去发现,是个发现的过程。所以发现了以后, 它的法典也编排, 不是把基本原则作为法典规范体系的一个层次,而是把基本原则作为一个贯穿在民法的法律规范体系、各个层次当中的基本原则。基本原则从人体来讲是一个器官还是基因? 如果按照主导思想说,那么它就认为基本原则是民法的基因。基因是什么? 基因是存在于人体的所有的器官当中的,人的生命体的最基本的信息, 那就是基因。器官就是完成某一种功能的一个组成部分。所以按照基本准则说,实际上又是把基本原则当做一个器官。按照前苏联的说法, 法律规范体系的构架, 分若干个层级, 从总的原则、跨部门原则,到部门原则、分部门原则等等。我们现在大陆的民法, 我不知道台湾学者是怎么理解的, 大陆学者普通的理解就是把基本原则看作一个层级。之所以能够把基本原则当做民法的一个层级, 当做一个器官, 那么它一定不是像罗马法或者法国民法、德国民法一样是一个发现的结果, 它是一个预先设定的结果。预先设定根据