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物权法根本畴及主要制度的反思(下)
宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授
　　三、关于物权变动制度的根本构思
　　从上文关于物权法的根本畴的分析中可以看出，物权的动态财产关系，即物权的变动，必须由物权法自己来规。因为，从上文对买卖这种最典型的交易行为的分析中可以看出，物权的变动不可能只通过合同法的规实现。其他任何交易像买卖一样，都会涉及到物权的变动。但合同只能作为债权发生的根据，而不能作为物权变动的根据。物权的变动包括如下四种情况：(1)设立一个物权， 指通过民事法律行为来创设一个原本并不存在的物权。如设定土地使用权、抵押权、质押权等。(2)转移物上物权。即移转一个已经存在的物权。(3)变更一个物权，指不涉及其他人的情况下，对物的容所作的变更，这是物权所特有的容。如土地使用权人和土地所有权人就土地的使用期限、用途等，在不涉及他人的情况下所作的变更。土地使用权主体没变，只是容发生变化。(4)废除一个物权。(注：对废止物权， 我国目前大多数民法学著述将其称为“放弃物权〞。然而这一命名并不妥当。因为，放弃物权的概念只是说明物权人的意思，但是废止一个物权不但需要物权人的意思，而且还需要其客观上的行为，物权的废止只能在权利人有客观的行为时生效，故废止物权的概念更为可取。)最典型的是通过一个单方意思表示抛弃物权，通过双方行为废止一个物权的也为常见。
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　　(一)物权变动与物权公示原那么
　　物权公示原那么是物权变动的根本原那么。所谓物权公示原那么，即物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的效力的原那么。物权的公示方式，在世界各国均为一致，不动产物权的公示方式，为不动产登记;而动产物权的公示方式，为动产的占有交付。
　　物权依法律行为发生变动必须进展公示及物权变动的有效取决于公示的立法体例，在法学上称为公示的要件主义，它包括不动产物权变动的登记要件主义和动产物权的占有交付要件主义。公示要件主义的原因是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力;既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权在排他，以此来消除交易中的风险。对此可以不动产抵押为例。因抵押权实际上是给予特殊的债权人的一项特权，该债权人即抵押权人可以依据其权利优先于不享有抵押权的其他债权人实现其债权权利，这样，设立抵押权就意味着其他债权人的权利有难以实现的风险。因此设立抵押权必须进展登记，利用登记的公开性，告诫其他债权人有抵押权的存在，即告诫其他债权人该项抵押权的排他作用，使其在知道这一风险的情况下，根据意思自治的原那么，和抵押标的的所有权人发生法律关系。因合同作为债权关系具有相对性，故抵押人和抵押权人订立的抵押合同无法为其他债权人知悉，故法律必须以不动产登记的方式来为交易的公正提供保障。在发生多重抵押的情况下，登记的这一作用更加明显。因不动产一般价值巨大，故一项不动产常常可以负担两个以上的抵押权。同样，由于抵押权具有排他性，优先设立的抵押权相对于后续设立的抵押权具有绝对优先实现的效力，故抵押权的登记对后续抵押权人的利益非常重要。显然，法律如果不以登记的方式告诫其他债权人、后续抵押权人有优先抵押权的风险，那么整个社会的交易秩序根本做不到公正和有序。从这一分析中可以看出，在物权变动中贯彻物权公示原那么的根本目的，就是保护第三人的利益。在抵押权设立的情形中，抵押权的登记，对抵押权人来说，实际上同时又是其权利获得法律成认的过程，即抵押权依其本质必然要排他，就必然要对他人权利的实现构成阻碍，但要到达阻碍他人权利实现的目的，抵押权的设立就必须得到法律的成认。进展不动产登记，就是该权利获得法律成认的过程。
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