继续性合同及其类型论.doc

继续性合同及其类型论王文军大连海事大学法学院关键词: ??????????????????????????????内容提要: ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????继续性合同在现实生活中发挥着重要的作用, 甚至成为现代企业交易的一种典型方式, 有学者称之为“企业交易中继续性合同的原则化”。[1] 与之形成鲜明对照的是,我国《合同法》从总体上来说仍然是以一时性合同作为主要规范对象的。为了给司法裁判处理继续性合同案件提供充分的理论依据, 对于继续性合同的研究有待加强。但是, 因为存在大量的辅助概念、类似概念, 严格地定义继续性合同究竟为何是相当困难的。[2] 所以,在展开深入研究之前,首要工作便是对继续性合同的概念作出界定,对其类型加以梳理。一、继续性债务关系的提出继续性合同的概念发端于德国, 是由学说发展起来并为《债法现代化法》所接受的。但立法者并没有给出一个明确的定义, 据称, 根据他们的理解, 这样势必会引起界定的困难, 并且有可能妨害将来的发展。[3] 因此,在对继续性合同的概念作出界定之前,检讨其生成与发展的过程是十分必要的。 1914 年, 学者 Gierke 首次提出了继续性债务关系的概念。他认为, 债务人所负的债务, 如果是在特定的时点集中给付的,那么就构成一个一时性债务关系;反之,如果构成债务内容的给付义务, 须延伸一段时间,则成立所谓的继续性债务关系。二者的差异在于,前者的债务应于到期日履行,债权才得到满足, 所以一般而言, 清偿是一时性债务关系的消灭原因; 而后者债务的履行, 则是在债务存续的全部期间内进行, 而非特定的到期日, 因此, 继续性债务关系通常的消灭原因, 毋宁是期限届满。[4] Gierke 分别从债务与请求权两个方面阐释了继续性债务关系。[5] 依其观点, 继续性债务的形态有三: 一是不作为义务。一时的不作为义务也有发生的可能, 但一般情形, 仍以提出时间上特定或不特定期限的不作为给付者居多, 如竞业禁止。二是持续积极行为义务。主要有继续地给予物之用益的义务, 不断地提供劳务给付的义务以及合伙人促进共同目的达成的义务。就上述两种形态的义务而言, 履行仅是一连串的过程, 该过程既不消灭也不减少其债务。三是反复给付义务, 即逐次地产生一时债务关系的个别义务, 此个别义务虽因履行而消灭, 但基本义务的本体却不受影响, 所以应区分为规范整体的经常债务关系与由其所生回归性给付的个别债务关系。其典型之例有租金的支付、工资或报酬的给付等。而在请求权方面, Gierke 认为,继续性债权在个别请求权之外,还发生一个总括请求权,因为请求权既然是要求他人为特定给付的权利, 则要求持续不断地作为或不作为的权利, 自然不因个别履行而消灭。总括请求权与个别请求权的关系具有多样性: 首先, 继续性不作为的债权产生总括的不作为请求权, 而个别请求