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【漫谈】刘浩：刑法解释VS刑法论证
刑法解释VS刑法论证
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作者：刘浩，中南财经政法大学刑事司法学院硕士研究生
责编：南勇
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请输入标很少考虑解释结论的有效性。由此对刑法解释向刑法论证的转变作出一个预想与论断，但我认为他仍是承认刑法解释的不可或缺性的。什么是刑法论证？他认为，“多主体之间根据自己的先前理解进行相互之间的商谈、对话过程，这个过程我们可以称之为刑法论证。刑法论证以刑法解释为前提，它和传统的刑法解释具有较为明显的区别。这主要表现在几个方面：一是它以合理性为诉求目标；二是它在开放的体系中展开；三是它采取对话的方式进行。解释型刑法学体系展示的是一个本体性的评判犯罪的模式，而论证型刑法学体系应当或将展示的是一个程式化的评判犯罪模式”。于此，我认为，论证只是对传统法律解释模式的一种变化，具有现代或者后现代的气息。这与程序机制是不同的范畴。
就结论的可接受性而言，周凌副教授也认为，“不论是在理论上还是在实践中，解释都被作为刑法适用的重要方式，但刑法解释并不能真正构成刑法适用的必要途径。刑法适用过程已经开放为一种多主体之间根据自己的先前理解进行相互商谈、对话的过程。这个过程即为刑法论证，而可从概念和逻辑上对这一过程提供解读和分析的理论体系是法律论证理论。法律论证理论奠基于哈贝马斯与阿列克西的有关学说，强调严格的合理性证成”。诚然，在哲学领域，哈贝马斯肯定了后现代主义哲学对主客的形而上学理论的颠覆，同时也批判了其解构行为与相对主义的倾向，从内在于日常语言中的主体间性出发，建构了交往行为理论。在理性之维，其提出了旨在理解的交往理性概念，以取代所谓的目的理性。交往理性概念的提出，得益于西方20世纪60年代以后的语言哲学转向，尤其是受到了奥斯汀言语行为理论的启发。但交往理性与刑法解释之间本身并不矛盾，如何与罪刑法定原则相得益彰也是一个关键性的问题。
就程式化问题而言，苏彩霞教授早在其“实质刑法解释合理实现的程序性论证规则”一文中就曾谈到，“以程序与议论为双轨的实质刑法解释论是超越主观主义解释论与客观主义解释论之争的第三条道路，它通过程序与议论、对话与论证在交谈意义的合理性上来实现刑法价值判断的客观性。只有经过议论，只有在合理的议论规则和程序下，经过充分的合理性论证而得出的刑法解释结论与判决才具有正当性。构建一个平等、自由、不受强制的议论场域，发挥解释者的说理、阐述、议论的功能和作用，吸纳与整合此场域中当事人交涉、议论的合理成果，并对最后的判断结论进行充分、透彻地说理，以促进共识的达成，提高结论的可接受性，这将是中国刑事法治形成的重要空间”。我们可以看到，在刑法解释的基本立场之争中的合目的性考量因素中就会涉及到所谓的结果导向。我们所说的刑法适用并非是从刑法解释到刑法论证，而是刑法解释和刑法论证。
（二）刑法解释与刑法适用
“刑法解释”一词，其字面含义是指分析与说明。解释有些类似于翻译，它是以一定的客体为前提的。我们说刑法解释是刑法适用的前提是毫无疑问的，甚至可以说，解释与适用是在同时进行的。刑法规范需要被解释并非仅仅是因为案件事实需要抽象与剪裁，刑法规范需要具体与阐释，而是刑法规范的载体本身就是文本，而文本具有文义性，文义性又必然因主体差异性而生多义性，故必然需要被解释，甚至是对解释进行再解释。
其次，法律是一个解释性概念，刑法属于法律，刑法当然也是一个解释性概念。法理学关于法概念的问题，其核心就是何为解释的问题。“解释者通过解释改变法律，而解释本身既受到先前解释的影响，也受到当时社会情境的影响。因此，法律存在于动态的解释过程中。而解释通常分为三种：一是对话性解释。二是科学性解释。三是文学艺术性解释”。当然，这种观点来源于美国的德沃金教授。其关于法律是解释性的概念明显是受到了伽达默尔的解释学的影响。德沃金教授得出的结论是，“法律与其说是发明的事情，不如说是解释的事情”。就伽达默尔的解释学文言，贝蒂曾指责其放弃了解释的客观性，有相对主义之嫌。哈贝马斯批判其过于重视传统。德里达批评伽达默尔解释学中的对话观点，其认为预设人们在对话中会秉持善意是一种空想，而把善意作为对话的先决条件，有形而上学之嫌。于是，也就是说，刑法解释并非是绝对独断的，它同样具有对话性的场合，而这与施莱尔马赫所创立的解释学循环概念还是不一样的。我们需要区分解释过程中的与他人对话和与自己对话。
再次，如本文开头所说，解释不仅是认识论，同时具有本体论的属性。海德格尔的哲学解释学早就说明过这个问题。他认为，“哲学的核心问题是人的存在问题。对存在的领会与解释属于存在的方式，即存在的组成部分，而不是存在的附属物；解释由此并不属于方法论，而具有本体论的属性”。并且，“存在