民法总则笔记孙鹏.doc

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民法总则（孙鹏）
第一章 民法的调整对象与调整方法
一、对民法调整对象的具体分析
按照《民法通则》第2条的规定，“中华人民共和等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”
三中全会后，推行了有计划的商品“经济”之后，才得以发展，而进一步的飞跃发展则是发生在1992年邓小平南巡讲话中认为资本主义也有计划，社会主义也有市场，计划与市场只是两种不同的经济手段，之后实行了建设有中国特色的社会主义市场经济，其原因便在于市民社会在市场经济中有很好的发展。
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2、市民社会与政治国家是个分析的范畴
①市民社会作为私人利益的抽象与作为公共利益的抽象的政治国家是相对应的。
②任何一个人都担当着双重角色，过着双重生活。一方面是游逸于市民社会的市民，另一方面又是徘徊于政治国家的公民。
③市民社会以权利为中心，政治国家以权力为中心。
④市民社会最重要的关系是商品交换关系
政治国家最重要的关系是权力动作关系
3、市民社会也是一个历史的范畴
①市民社会是阶级社会的产物
②市民社会与政治国家在事实上并非始终分离。
4、市民社会与政治国家的协调，（二者虽然对立，但不对抗）
（当市民社会出现混乱的时候由政治国家来协调）
①构筑市民社会以对抗政治国家中权力的专横，这么做原因何在：
权力容易被滥用（孟德斯鸠：以权力制约权力，防止权力被滥用，但权力与权力团结，仍然无法达到制约的目的）
权利可以控制权力：⑴权利与权力之间成反比关系。⑵权力的可接受原则：权力的延伸范围不取决于法律对权力设定的界限，而取决于权力和权利的关系：只要权利者接受权力的影响，证明权力者能证明自身权力行使的正确。
②通过权力调和权利，用力量调和利益
将权力 引入市民社会的三部曲：引狼入室→与狼共舞→被狼吃掉
三、民法的调整方法
（一）以事前调整为主，事后调整为辅
1、民事主体制建市场主体准入机制
2、民法上的客体制告诉我们哪些东西为民事法律关系的目标。
3、民事法律代理制度为当事人塑模式指航向，作补充性规定
4、绝大部分规范给民事主体事前指引
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5、民事责任调整机制属事后调整
『注』刑法是以事后调整为主，民法中四分之三将规定注于人的行为来反社会。
第二节 民法的性质
一、民法为私法
（一）公法与私法的划分（源于古罗马）
1、权益说
（二）私法的特征：
1、国家通过间接干预尽量减少直接干预，从根本上排除行政干预，使当事人有自治权，自己设计权利义务，只有当事人之间的纠纷不能协调解决，国家才以仲裁者身份出现进行裁判。
eg ：私法的使命是为当事人确立一种自由竞赛规则，创造公平的环境。
（三）反对公法与私法划分的理由及批判
1、以为公法与私法的划分抹杀了法律的阶级性
2、公法与私法的划分标准不统一
但是虽不统一，大体上的感受有比较明确的相对的公与私的分别
3、人类进入200后，公法与私法逐渐融合两方向：①公法私法化 ②私法公法化——更有代表性。
如无公与私的划分则何谈两者融合。
私法公法化本质上非公法吞并私法，而是公法的原则用来推动私法，保护处于弱势地位的人的私法利益，满足私法主体的利益。
（四）民法的地位：受宪法领导的第一层级的部门法（从效力上认识）
1、民法与生活的关系：
来源于生活，反映生活品质，教人为人处世。被喻为一部生活的百科书。
民法虽博大，但十分接近生活。
2、民法与人的关系：
民法成就，关心实现人，以人作为终极价值关怀。
3、民法与商品经济的关系：
它是对商品经济调整的最出色的法律反映。
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4、民法与文化的关系：
民法中的身份平等，私权神圣，意思自治等原则与现代文明的精神一致。
5、民法与法制的关系：
现代的法制理念是：自由 、公平、正义，它也是民法所要实现的，民法是法制改革的支点，法制的基石。
6、民法与其它部门法的关系：
民法是其它一切部门法的基础，其它法来源于民法，为捍卫民法尊严，民法占据了部门法的半壁江山，是最亮丽的半边天。
二、民法为权利法
结论：民法以权利为本位，是一张写着人民权利的纸，民法典是一部人民自由的圣经。
（一）内容上：一切的民法制度以权利为轴心构成。
eg 我国的民法：
1、民事主体制解决权利行使拥有者问题
2、诉讼时效规定权利受法律保护时间
3、规定的具体权利：人身权、债权、知识产权。
4、民事责任制是对权利的强制保护
（二）从民法立法技术上看，绝大部分民法规范表现为授权性规范（与强制