犯罪论体系的意义 刑法论文.docx

犯罪论体系的意义_刑法论文.docx犯罪论体系的意义
【内容提要】德日刑法学中的“构成要件、违法性、责任”的三阶层体系主要源自对如 下两个问题的解决：（1）超法规的违法或责任阻却事由的认可与限制；（2）为了认定针对没 有责任的人也可以构成共犯，不能将责任能力作为构成要件要素了认可针对无责任能 力人的共犯，是否应当不以责任能力作为“行为”或“刑事责任”的前提，而仅将其作为单 纯的责任要素。同时，如下问题亦将浮出水面：是否应认可构成行为主体的“行为能力”以 取代“责任能力”，以及应如何考虑“行为能力”的内容。
另一方面，则可以区分违法性与责任，区分违法性阻却事由与责任阻却事由，同时， 采用限制从属形式，将共犯的对象限定为“违法的构成要件符合行为”，并得出如下结论： 当直接行为人具备违法性阻却事由时，共犯不成立，但当直接行为人仅具备责任阻却事由时, 共犯成立。例如，当行为人帮助他人实施紧急避险行为时，因为紧急避险是违法性阻却事由， 所以帮助人也不受处罚。但是，当犯人的亲属实施日本刑法第105条规定的藏匿犯人、隐灭 证据行为时，虽然该亲属的责任被阻却，但帮助该亲属实施上述行为的其他人（非亲属）却 可能构成藏匿犯人、隐灭证据的共犯。（11）以下，将逐次研讨之。
二、超法规的违法性或责任阻却事由
（一）议论的意义
关于是否认可超法规阻却事由的议论，简言之，便是刑法典是否完备的议论。如果认 为刑法典已经完整无缺地规定了阻却事由，没有必要认可其他阻却事由，超法规阻却事由便 是不必要的。因此，该议论必须在思考现行刑法典的同时，以具体的形式展开。
在研讨该问题时，首先看看与微罪不处罚的关系问题。中国刑法典第13条但书规定： “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”（12）在认为需要超法规违法性与责任阻却事由 时，当然可以适用该微罪不处罚规定而不处罚行为人。但是，如后所述，在具体事例中，却 存在不能说是“情节显著轻微、危害不大”的情形。因此，还是应将微罪不处罚与超法规阻 却事由作为不同的问题处理。
（二）超法规的违法性阻却事由的具体事例
在德国，最早被作为超法规违法性阻却事由的例子，是目前德国刑法典第34条规定的 作为违法性阻却事由的紧急避险。德国罗克辛教授举出1927年3月11日帝国法院判决，来 说明法素材的体系化操作可以促进法的创造性发展与生成。
（13）该判决以德国民法第228条与 第904条的紧急避险规定为线索，利用“法秩序的统一性”为依据的“实质违法性（更正确 的说法是实质的违法性阻却）”的思考方法推演出“超法规的正当化紧急避险”，并对其作出 认可。自此之后，“超法规的紧急避险”急速扩展至所有的生活领域，并终于以精密形式在 1974年的刑法改正中变为德国刑法第34条的正当化紧急避险规定。（14）对于某领域法的发展 而言，以一种指导理念来为判例进行定位的做法具有决定性的推动作用。（15）。
此时，需要注意的是，在直接行为人的行为因违法性阻却事由而得以正当化时，不成 立针对直接行为人一包括共同正犯（16）在内一一的共犯。与之相对，当直接行为人的行为具 备责任阻却事由时，则可以构成针对其行为的共犯。（17）
与之相对，日本刑法典第35条有关于“正当行为”的规定，因此，有学者认为，既然 日本有此规定，则不需要“超法规的违法性阻却事由”的思考方法。（18）但是，问题在于第 35条本身规定的是：“依照法令或者基于正当业务实施的行为，不处罚，”而这实际上是说 超法规违法性阻却事由（即以刑法典以外的法令或正当业务行为为根据的违法性阻却事由） 是可以存在的。（19）
下面将列举日本判例中认定为超法规的违法性阻却事由的具体例子，如正当化的自救 行为、专门职业的业务上正当化行为、报道机关的特权等。
首先，正当化的自救行为一般是指，有一定的权利特别是民法上的请求权的人员，在 其权利遭受侵害时，如果显然来不及等待国家机关的法定程序的话，便可以凭借自己的实力 来救济、实现该权利。在处于一种紧急状态的意义上，其类似于正当防卫与紧急避险，但在 侵害早已结束，改变已经稳定的状态这一点上，又不同于正当防卫与紧急避险。关于正当化 自救行为的要件，日本判例认为须具备如下几点：为回复权利必须除去侵害；手段需在相当 的限度内；存在优越性利益；没有寻求法保护的余暇；如不立即实施自救则不可能或明显难 以实现权利（“紧急性”）。（加）在下级审中，有判例遵循该标准，对于将妨害建筑工事的邻居 房屋的窗沿拆除的行为，认定为存在紧急性，可以阻却违法。（21）
关于正当业务行为，例如律师在法庭上说真正的犯人并非被告人而是他人时，可能构 成对他人名誉的损毁。（22）再如犯罪少年忏悔时，宗教职业可能构成对该少年的庇护。（23） 虽然上述情形符合毁损名誉与藏匿犯人的构成要件，但可以凭借刑法典第35条认定为阻却