论英美“过度犯罪化”的判断标准.docx

论英美“过度犯罪化”的判断标准.docx论英美“过度犯罪化”的判断标准
——兼论我国“过度犯罪化”的苗头
The Criterion of ^Over-Criminalization77 in Britain and the United
States:Focus on t度或调整范围是否存在持续快速地剧烈膨 胀、爆炸扩张的量化数据,来判断是否存在“过度犯罪化“问题。具体的量化指标 主要是立法机关不断增加刑法规范总字数、增加刑法规范条款数、增设新罪名、提 国刑法规范上最直观的数字表现是
:1998年据美国律师协会的一个工作组评估， 《美国法典》的50多个标题下散落着3000多条规定了犯罪与刑罚的法条；2004
年有著名专家认为《美国法典》中的刑法规范已发展至4000多条；⑥2008年已超 过4450条;⑦2011年已接近5000条，其中有30000多条行政法规规定了犯罪 与刑罚；⑧到2014年，已无法数出联邦制定法和行政规章中含有犯罪与刑罚的法 条数量,也没法列出一个单独完整的犯罪清单,但可肯定的是法条数量很庞大。⑨ 反观我国，1979年《刑法典》中罪名为97个，1997年增为412个，如今增为 471个;又如危险驾驶罪又新增2款;再如拒绝提供间谍犯罪证据罪改为拒绝提供 间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，我们可以统计一下类似的罪名修 改的个数或比例等。很明显，这种定量分析方式在我国非常普及，几乎凡是研究我 国犯罪化的文章，都会熟练运用这种分析方法。但如果主要依靠这种分析方法来审 视我国犯罪化或比较各国犯罪圈大小,会得出不可靠的定论。因为刑法作为一种规 范性的人文社会学科，各国立法机关对抽象犯罪概念的界定差异极大，一国中不同 的刑事条款对具体犯罪概念的界定和罪名设置差异也巨大。因此迄今为止，对于刑 法规范调整范围或犯罪圈之大小的确定，并不存在理想的测量方法或测量模式,也 不存在一个固定统一的测量单位或测量数字,也根本无法得知刑法规范调整范围的 具体大小,更无法比较全球各个不同的司法管辖内的刑法规范调整范围或犯罪圈的 大小，自然也无法将“过度犯罪化“中的“过度“予以明确量化。当然，这种不理 想、不完美的形式测量指标，总能或多或少地反映现实刑法规范的大致调整范围， 因而定量分析对“过度犯罪化“存在与否的判断，仍具必不可少的参考价值，但非
具决定性的核心判断方法。⑩而从我国学界对新刑法修正案应景式论文的大量定量 分析中可以看出，我国“过度犯罪化“的苗头已初见端倪。
（二）成本收益分析法是最经典的重要分析方法
根据成本收益分析法,如果将某种行为予以犯罪化获得的收益，少于其产生的 成本花费或负面效果,这即为“过度犯罪化“。（:L1）这种分析方法备为提倡专门通 过非犯罪化（Decriminalization）途径解决“过度犯罪化“问题的学者所青睐。（12） 在他们看来，如果对某种行为予以刑事制裁产生的负面恶果，超过其产生的成功预 防、减少犯罪的益处，即不应对这种行为施加刑事制裁,从而对这种行为应予以非 犯罪化。（13）但在英美国家，经过对非犯罪化近一个世纪的专门研究及提倡，“过 度犯罪化“问题依然严峻，这已证明非犯罪化对“过度犯罪化“问题的解决是失败 的。与此相反，如今大量根据非犯罪化理论应予非犯罪化的行为，仍未被非犯罪化, 反而预防刑法、风险刑法、安全刑法等理论，还正在为“应予非犯罪化的行为“提 供新的犯罪化正当根据。Q4）例如近年来我国《治安处罚法》中的扒窃行为、超速 超载行为等“成功“犯罪化,这正是“有利于预防、减少犯罪“的风险预防刑法理 论，在其中起着“中流砥柱“的强大理论支撑作用。诚然,在“过度犯罪化“理论 语境下,众所周知，犯罪化的收益和成本很难被测量或结论化,也几乎无法得出具 有明确、肯定、统一的结论，还容易使立法机关忽略犯罪化会产生的"固化犯罪阶 层、产生不公正惩罚、人人恐惧刑法风险、阻碍社会创新"等的成本代价，反而只 是单方面聚焦于犯罪化产生的"预防、减少犯罪损害及其风险”的收益好处。而持 有成本收益分析证据的立法机关，为加快新刑法规范出台的进度,还会主动故意忽 略犯罪化产生的真实成本代价，甚至对某种刑法规范是否属“过度犯罪化“的判断 结论，会与其意图解说得出的成本收益分析结果保持一致，即决定对某种行为予以 犯罪化时，会根据相同的成本收益证据，予以
“公说公有理、婆说婆有理“似的单 方面解读，而照样不断地制定属于"过度犯罪化”的刑法规范，加速"过度犯罪化" 问题不断趋于恶化。当然，在英美专门研究“过度犯罪化“的学者看来,虽成本收 益分析法在目前现实情况下,暂时对“过度犯罪化“问题的解决是失效的。但只要 结论仍为刑法哲学立场之一，成本收益分析法将会一直作为判断"过度犯罪化"存 在与否的重要方法» （15）同时如果完全站在彻底解决我国“过