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论刑法的公众认同
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随着与刑法有关的国家力气和专家力气的日益膨胀,刑法的实务与理论都日益脱离公众,好像成为一般公众看不懂的东西。所以,应当在民众中确立对刑法的认同感,从而形成刑法有效的相对性观念,应当协调公众认同1
论刑法的公众认同
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随着与刑法有关的国家力气和专家力气的日益膨胀,刑法的实务与理论都日益脱离公众,好像成为一般公众看不懂的东西。所以,应当在民众中确立对刑法的认同感,从而形成刑法有效的相对性观念,应当协调公众认同和刑法有效性的冲突:即国家要把刑法作为促进长期利益的最佳方式,必需使刑法得到公众认同。
引进刑法的公众认同概念可以解决一些争议问题。第一,因果关系:相当因果关系说以条件说为基础,将因果关系的有无诉诸公众社会生活上的阅历,考虑在通常状况下行为是否产生某种结果,从而将极其偶然的结果从客观归责中排解出去,使得归责的实现能够为一般人所认同。在解决一些特殊简单的案件时,能够充分发挥独特作用。其次,不作为犯中作为义务的实质推断需要借助于一般国民的规范意识:从公众的刑法认同感来考虑,只要存在着与作为价值相同的不作为,就应当赐予处理。这样,对不作为犯的认定范围可能较广,但是考虑了公众一般认同的刑法理念,其结论也就是可以接受的。第三,被害者承诺的损害:对违法阻却事由的推断,也必需考虑刑法的公众认同问题。被害者承诺是阻却违法事由之一,但是,是不是全部的承诺都有效,需要考虑一般人的熟悉,即符合公众的刑法认同感。第四,紧急避险与期盼可能性:如避险行为即使从伦理上考虑不妥当,具有违法性,也应当依据国民的规范意识,承认阻却个人责任,即由于欠缺期盼可能性,使得行为人不具有非难可能性,免除其罪责,从而使刑法获得公众认同感。在其他可能适用期盼可能性的场合,都必需考虑刑法的公众认同感。第五,刑罚目的:在现代社会,假如离开公众的道德观念与规范意识,刑罚就不能发挥机能;刑罚要达到肯定目的时,该目的必需是公众认可的目的;违反国民“正义感”的刑罚制度会导致社会担心定。第六,对有意的认定:一般人认为是犯罪的场合,行为人即使信任不是犯罪,但他熟悉到一般人会认为该行为是犯罪时,亦应追究刑事责任。由于非难可能性是扎根于公众规范意识的实质的非难可能性,即非难可能性的内容只要一般公众认可就可以了。第七,共犯:共犯中,共犯惩罚的理由,成立条件、共犯人的责任等,都考虑了回应公众的刑法认同感这一问题,尤其是共同正犯中部分实行全部责任原理,更是考虑了这一要求。虽然不是共犯,但是有的国家刑法特殊规定按共犯处理,也是考虑了公众认同。公众的刑法认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个方面,其最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。从这两个层面看,刑法的公众认同感既重视对合法权益的维护,又确定规范的重要性,只不过在不同历史时期侧重点有所不同。在当代资本主义国家,对规范的信任危机已经渡过,社会有序化局面已经形成,法益爱护说占主流,公众的刑法认同实现了从规范违反说向法益爱护说的重大转型。第八,法益对于个人的意义:法益是一种生活上必需赐予保障的生活利益,生活利益对于公众的重要性,是刑法学大家们早就看到了的。所以,确定法益爱护,承认结果无价值,是对公众的刑法直觉和刑法认同感的爱护。第
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