关于违约金的调整.doc

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合同法学
关于违约金条款的法律适用问题
《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　约定的违约金低于造成的损失的1 / 4
合同法学
关于违约金条款的法律适用问题
《合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
一、违约金的性质问题:
1、关于违约金的法律性质:根据第二款的规定可知,我国采补偿和惩罚双重说性质,补偿性为主、惩罚性为辅。
２、违约金在《合同法》中体现为一种民事责任形式,意味着它虽然来源于当事人的契约自由,但并不完全由当事人意思自治,必须要有司法进行评价和调整。
二、认定违约金过高的标准和方法:
《合同法解释二》第二十九条　当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况
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、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。“综合标准方案”
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。“固定比例方案”
1、“固定比例方案”的缺陷:
(１）扼杀了《合同法》1１4条第2款的生命力,一刀切的做法容易走上极端,非左即右,使“过分高于”和“适当减少”中间的弹性空间消失,是法律智慧的缺失。
（2)该规定来源于《商品房买卖合同司法解释》,该解释是在房地产卖强买弱的背景下,对社会弱势群众权利遭受侵害的的进一步归置和调整;而《解释二》是对合同法总则的解释,不仅适用于买卖合同，还适用于其他十四种有名合同,包括实践中不计其数的无名合同，这些合同背后并不一定都是卖方市场，因此将《商品房买卖合同司法解释》规定的３0%比例放到《解释二》里面统摄所有的有名合同和无名合同，犯了一个以偏概全的错误。
(３）司法腐败不是司法解释所能够解决的问题,是一个法官队伍建设的问题。
２、认定违约金过高的步骤：
①以实际损失为基础→②合同的履行情况→③当事人的过错→④预期利益→⑤其他（包括当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等
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）,根据公平和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。
三、违约金过高的举证责任分配
双方都有举证责任,具体为《指导意见》第八条:违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任;非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。
四、当事人主张减少违约金的程序
《合同法解释二》第二十七条