履行迟延的理论问题_0.doc

1 履行迟延的理论问题[ 摘要] 履行迟延是最为常见和最为典型的债务不履行形态。文章基于广义的履行迟延的立场, 剖析了履行迟延的构成要件, 特别是将履行期限区分为确定期限、不确定期限和履行期限不明确三种不同类型, 相应地分析我国法律的基本规则,并分析了债务履行期限与法律行为( 合同) 附期限的问题;文章还探讨了催告问题,履行迟延的免责问题, 履行迟延后的实际履行、损害赔偿、违约金、合同解除等问题。[ 关键词] 履行迟延催告履行期限迟延赔偿合同解除违约金不可抗力一、引言一个有效成立的合同就应当得到履行,这是合同神圣和合同严守原则的当然要求。合同义务如果没有得到正常的履行, 可以表现为多种形态, 包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等, 本文拟就其中的迟延履行问题进行探讨。迟延履行, 虽然是一种最为常见的和最为典型的合同债 2 务不履行的形态, 但相关的理论问题目前还并不能说已经完全清楚, 其中包括迟延履行的构成要件是否要求债务人具有过错? 是否要求债务人不具有正当事由? 迟延履行与履行期限的关系如何? 迟延履行的构成与催告的关系如何? 迟延履行与合同解除、强制履行、损害赔偿、违约金等的关系,等等。以下分别探讨,就教于学界前辈及同仁。二、履行迟延的意义与要件履行迟延,又称债务人迟延或逾期履行,指债务人能够履行, 但在履行期限届满时却未履行债务的现象。[1] 构成履行迟延, 一是须有有效的债务存在; 二是能够履行; 三是债务履行期的徒过而债务人未履行; 四是债务人未履行不具有正当事由。(一) 有效债务存在这是构成履行迟延的基本前提,这样,附有生效条件的合同, 在条件成就前, 并不发生有效的债权债务关系, 自然不存在合同履行迟延的问题。只要有债务存在, 其债权的种类 3 如何, 则非所问。物权的请求权, 虽非债权, 也可以准用关于债权的规定, 故可以准用关于迟延的规定。[2] 但不完全债务,不适用关于迟延的规定。(二) 债务能够履行如果债的标的自始就不可能作出,属于自始不能问题,学者通说上以之为债务无效的事由;如果在债务履行期内,出现履行不能,属于嗣后不能问题,或依风险负担规则处理, 或依债务不履行( 违约) 规则处理,均不发生履行迟延问题。履行期内债务尚属可能, 履行期过后, 债务始沦为履行不能时, 仍不妨作为履行迟延对待, 尽管具体的处理上可能需要适用履行不能的相关规则; 这样, 诸如不作为债务以及严格的定期行为, 履行期过后即沦为履行不能的场合, 学说上依然以之为履行迟延。( 注:参见(日) 我妻荣著: 《新订债权总论》,岩波书店, 1964 年版,第 102 页。我国学者史尚宽认为, 履行迟延以给付的提出有延展为必要, 从而不单在清偿期, 在其后的延展期内如发生不能履行, 则不能称为履行迟延;故须有“迟”与“延”的结合,始可构成履行迟延的概念。参见其著《债法总论》, 中国政法大学出版社, 2000 年版, 第 393 页。此种观点为德国的多数说法, 不过, 我妻荣先生认为, 以上两类见解在实际上的结果并无多大差异。履行期 4 内及履行期后, 债务履行均属可能的, 自然可以构成履行迟延。(三) 债务履行期的徒过而债务人未履行履行迟延的发生虽以履行期的到来为必要,仅有履行期的到来, 并非必然发生履行迟延, 具体地还要区分履行期的种类分别判断。另外, 债务的履行期限与作为法律行为效力之附款的期限的关系,在学说上不无分歧意见。(注: 《日本民法典》第 135 条第 1 项规定, 法律行为附始期时, 在期限届至前, 不得请求其法律行为的履行。是以日本学者对于此两类期限,多不加特别的区分,往往民法总则的“条件与期限”部分同时论及债务的履行期限。参见(日) 我妻荣著:《新订民法总则》, 岩波书店, 1998 年第 37刷,第 418 — 420 页;(日) 四宫和夫、能见善久著: 《民法总则》第五版增补版,弘文堂, 2001 年第 3刷,第 321 — 322 页。德国学者弗卢梅认为, 区分附延缓期限的债权与未届清偿期的债权对法律适用没有什么意义,而另外一些德国学者如梅迪库斯和拉伦茨,则认为两者之间确实存在着区别, 尚未到期的债权在清偿期前是可以履行的,且不因此构成不当得利,不得请求返还。参见梅迪库斯著: 《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社, 2001 年第 2版,第 637 — 638 页; 同旨参见王泽鉴著:《民法 5 总则》增订版, 中国政法大学出版社, 2001 年版,第 438 页; 我国学者梁慧星先生亦主张, 应当区分决定法律行为效力的期限与法律行为的履行期限, 参见其著:《民法总论》, 法律出版社, 2001 年第 2 版,第 209 页。) 本文以为,二者虽非同一概念, 但并非没有任何联系。如果当事人约定了合同的